臺灣高等法院刑事裁定111年度聲再字第261號再審聲請人即受判決人 吳育翰上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院110年度上訴字第2526號，中華民國110年11月2日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院108年度訴緝字第52號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第25406、25474、30516號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人吳育翰（下稱聲請人）因犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以108年度訴緝字第52號刑事判決判處有期徒刑5年8月，聲請人上訴後，經本院以110年度上訴字第2526號判決駁回上訴，再經最高法院於民國111年3月3日以111年度台上字第1002號判決駁回上訴確定。聲請人於本案判決確定後，因發現新事實、新證據，足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，對該確定之本院110年度上訴字第2526號刑事判決（下稱原確定判決），依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定，聲請再審，並主張再審理由如下：⒈聲請人警偵過程中曾答稱「因為我想賣給別人啦」、「有想轉售，但沒有賣啦」，但卷內並無販賣對象之人、時、地、事、物等為佐證，且性質上屬不能發生法益侵害之犯罪結果，而無危險可言，應合於刑法第26條所規定之不能犯，聲請人於警詢、偵查中所為自白顯然欠缺任意性，原審就此未加審酌並說明理由，違反證據法則並有認定事實之錯誤。⒉警察呂彥樺、吳冠霆均熟諳法律，明知依現行警勤規定執行程序一律錄音錄影，但證人呂彥樺於原審證稱時間太久，檔案已經不見等語，證人吳冠霆證稱其雖然有按下密錄器，但可能沒有確實開機，所以沒有錄影等語，可知警察違法蒐證、恐嚇取供，違反程序正義，聲請人已爭執搜索及扣案物之證據能力，法院即應將該證據予以排除，且警察呂彥樺、吳冠霆並非目擊聲請人販賣，卷內也無聲請人與他人間買賣交易之通聯紀錄，本案並無販賣毒品之時、地、交易對象，原確定判決認定聲請人意圖販賣云云，洵屬無據。前開之新事證足認再審聲請人應受無罪之判決，爰依法提出聲請，請准對本案進行再審，並准予停止執行等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，固得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審；然該所稱的新事實或新證據，須確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，且是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足；倘提出所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，尚無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實爭辯，或對原確定判決採證認事職權行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使予以審酌，亦無法動搖原確定判決，自非符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定提起再審之要件。
三、經查：㈠原確定判決綜合全案卷證資料，認定聲請人有該判決犯罪事
實欄所載意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，係先就聲請人爭執警詢及偵查中自白非出於任意性，警察執行搜索扣押過程違法，主張其自白與扣案甲基安非他命暨衍生之毒品鑑定書等證據無證據能力等節，依據勘驗相關訊問錄音及證人即現場查獲警員呂彥樺、吳冠霆之證述，佐以聲請人前後詢答過程及內容，認定聲請人於警詢、偵查之自白並非出於訊問者以不正方法訊問所得，有證據能力，並說明警員事後始讓聲請人簽具自願受搜索同意書，違背程序，但依據刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認定本案搜索過程扣得之物具有證據能力，復依據聲請人於警詢、偵查及歷審審理時坦承初以供自己施用之目的而購入30公克之甲基安非他命1包而持有，之後將用餘之該包甲基安非他命藏置在其所駕駛之自小客車駕駛座車門置物處而遭警查獲之事實，以及於警詢、偵查及第一審107年8月7日準備程序時供承所購入上述甲基安非他命雖本欲供己施用，惟嗣後因施用過後覺得身體不適而不敢再用，卻又覺得購買該甲基安非他命花費不少，希望可以換回現金，遂起意販賣等語，佐以有驗前含袋毛重達26.0570公克之甲基安非他命1包（驗前淨重25.3330公克、驗餘淨重25.2676公克、純質淨重為22.7490公克）、夾鏈袋17個、電子磅秤1台扣案，及毒品鑑定書附卷為憑，並就聲請人嗣於法院審理時否認犯罪所執其並無販賣甲基安非他命營利意圖云云之辯解，何以認係卸責之詞，且與事實不符，詳予敘明不足採取之理由，已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷，亦非僅憑聲請人之自白為唯一證據，並無違反證據及經驗法則與論理法則。
㈡再審意旨以證人即現場查獲警員呂彥樺、吳冠霆不能證明聲
請人為販賣者，且無任何通聯紀錄可憑，本案並無販售對象之人、時、地、事、物佐證，不足認定聲請人犯罪云云，但毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指持有毒品並起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言，與同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之構成要件不同，聲請人有無找尋販賣對象或約定具體之交易時間、地點，此乃販賣毒品罪有無著手之問題，與單純持有第二級毒品罪或意圖販賣而持有第二級毒品罪之成立要件無涉。又縱尚未達著手販賣之程度，僅意圖販賣而持有第二級毒品，仍屬法律明文禁止之侵害社會法益之犯罪行為，聲請人以未實際販賣，僅屬無侵害法益危險之不能未遂犯云云，混淆販賣與意圖販賣所處罰之行為不同，且曲解刑法不能犯之意義，並無可採。至於再審意旨所稱搜索程序違法，扣案物無證據能力，應予排除云云，但原確定判決中已認定本案同意搜索之程序有違規定，並將包含有關警方未能提供搜索過程之錄影檔案部分一併列入權衡考量，依刑事訴訟法第158條之4為權衡後，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認定本案搜索過程扣得之物具有證據能力，均已詳敘理由，聲請人前開指摘無非係對於事實審法院依職權所為證據能力之權衡結果再次爭辯。綜上，本件聲請意旨關於自白及扣案物之證據能力之指摘，無論單獨或與先前已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷觀察，難認原確定判決採為認定犯罪事實基礎之聲請人之自白任意性有疑，亦無可認原確定判決關於扣案物之證據能力之權衡結果有誤而可產生合理懷疑而足以動搖原有罪確定判決，不足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決。再審聲請人其餘對於原確定判決所引證據證明力之意見，無非係對於事實審法院依職權所為取捨證據、認定事實之理由再次爭辯，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符，因認本件再審無理由，應予駁回。又其聲請再審既經駁回，則停止刑罰執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌法 官 許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 111 年 8 月 31 日