臺灣高等法院刑事裁定111年度聲再字第93號再審聲請人即受判決人 吳清彥上列聲請人因違反醫師法案件，對於本院110年度醫上訴字第1號，中華民國110年6月15日第二審確定判決（臺灣桃園地方法院106年度醫訴字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度醫偵字第8號、106年度醫偵字第7號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
（一）再審聲請人即受判決人吳清彥（下稱聲請人）針對起訴書證據並所犯法條欄一、證據清單及待證事實編號十之影片檔案名稱「IMG4965」之錄影光碟、編號十一之影片檔案名稱「IMG4970」之錄影光碟、編號十二之影片檔案名稱「IMG5022」之錄影光碟，均主張因錄影畫面之時間、地點及出處不明，被告無法行使防禦權，且上開影片係私人錄影行為，既非與遭拍攝之人通訊，亦未經遭拍攝之人事先同意，違反通訊保障及監察法之規定，聲請人自始強烈主張均應無證據能力，此觀原審判決書之記載即明，然本院110年度醫上訴字第1號確定判決（下稱原確定判決）卻稱「辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力」，而主張原確定判決違憲。
（二）提出病患宋金來之特約醫事服務機構住院醫療服務點數清單與特約醫事服務機構住院醫療服務醫令清單（聲證三），影片「IMG4970」擷圖、比對照片與其調閱近5個月病歷資料彙整之施行CVP中央靜脈導管植入手術（下稱CVP手術）相關病患資料表（聲證四），主張：
1、依特約醫事服務機構住院醫療服務醫令清單（下稱醫令清單）顯示：病患宋金來因危急於民國106年1月22日住進加護病房ICU-8床，嗣情況好轉后於同年2月2日轉住一般病房507-1床迄同月17日出院，同月14日在一般病房507-1床由聲請人執行CVP手術，並未在ICU加護病房施行CVP手術，此項新事證，足以推翻「IMG4970」影像檔案是證明蔡智敏在施行CVP手術。
2、「IMG4970」影像檔案顯示照片位置是ICU第七床（聲證四）然該內容自始沒有CVP導管顯現，而病患是呈現缺席狀態，且病患沒有脫褲且用棉被蓋住整個大腿，究如何施行CVP於右鼠蹊部位？復無任何病歷及健保支出（醫令清單)為憑據。足見該影像不能確信有真實病患存在，而屬人為捏造攝得照片，乃刻意誣攀之舉。
3、由蔡智敏106年12月21日於原審行交互詰問程序時之證詞觀之，並無具體指出執行CVP手術之人、事、時、地、物，及何種支援醫材。居然在不詳護士通知的不詳緊急狀況（必有病歷書證及醫令清單等為證，本案卻沒有該紙本證實），在只是想幫忙的情境下就逕行操作手術於不詳之病患，顯見本案斷罪基礎係「是否真實由蔡智敏施做CVP之實據欠乏，所謂該護士與之為共犯有之」。而其餘指涉蔡智敏「IMG4970」影像係從事CVP手術之證詞，均僅就一張影像表示個人意見自行判斷、或猜測、或看起來、應該是等莫衷一是。尚乏真實病患（被害人）、處方箋及病歷及正確之時間、地點，兹因醫令清單出現，足證明並無真實病患在ICU病房確實由蔡智敏施作CVP手術，是以客觀上顯而易見「IMG4970」照片確有矛盾存在，而且蔡智敏自承施作CVP手術又稱我是在打針之情節前後各不符，並多以忘記、猜測指證，益發蔡智敏證詞之不可靠，其所證明之事實係屬於不可信，就連具體細節及抽象的事物均闕如，亦即證明聲請人為共犯之事理不充分，並沒有到達確信程度，認定事實之根本原因不存在。
4、原確定判決所憑之「IMG4970」影像證據，經懷寧醫院秘書長張翠蘭比對現場「確認影片地點所指係ICU-7床實照」，併調閲了近全院5個月237多份病歷顯示做CVP手術者僅有32人（如聲證四），且自105年9月28日起迄106年2月17日全院「全部中央靜脈導管置入手術病人僅為32人（含5樓及加護病房）」，全部施行手術之醫師僅為吳清彥、闕錦玲、黃寶霞等醫師三人，無一由蔡智敏操刀，必要之病患也有名有姓，亦有病歷可稽，相關時間、地點、施術部位護理師、醫囑、志願書及配合之電腦打字人員一應倶全可佐（例如聲證三），此新證據足以證實「ICU-7床僅有聲證四編號6、13之病患林陳進春（105年11月9日）及宗志品（105年12月13日），至於蔡智敏與朱星宇一起上班則無，亦無蔡智敏施做CVP之真實記載、無真實病患（被害人）及無醫令清單」，適足證明「IMG4970」影像所示屬虛構、栽贓嫁罪之舉，係屬杜撰，完全不真實。該等事項與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要性，為認定事實與適用法律之基礎，既非不能調查，亦非不易調查。原審既未調閱醫令清單，傳喚蔡智敏所稱「究竟由那位護士通知？」，亦未說明聲請人自始爭執之「IMG4965」、「IMG4970」及「IMG5022」之錄影光碟之來源不合法之爭執何以不足採信？卻於理由欄內稱聲請人為共犯並且觸犯醫師法規定，逕為不利聲請人之判斷，非惟與卷內證據資料不相適合，復顯有刑事訴訟法第379條第10款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之判決當然違背法令，殊不足以昭信服。
（三）提出病患宋金來、彭秀乾、孫元會、李清發、曾徐榮妹之醫囑單（即處方簽）及護理紀錄單（聲證五、聲證八），主張上述病患之主治醫師都是吳清彥。提出懷寧醫院張掛醫師證照之場所位置照片、醫師名單網頁、識別證樣式影本及蔡智敏字號為AA0188之識別證影本（聲證六），主張蔡智敏僅為行政職，非醫院醫師。但因五樓五病房聯合上簽要求調整病患照護費用之簽呈（聲證七）被聲請人否准，同屬五病房之證人即離職護理師劉小蕙因獲悉其好友護理師李懿城（綽號：大雄，106年1月8日離職）前因佔用醫師值班室，後遭收回值班室之要求，而對聲請人生怨，乃本於新仇舊恨及幫助李懿城報復之意思，竟於病患彭秀乾之上述護理紀錄上不實記載「現由蔡主任予W’dcare，紗布使用，外觀乾淨無滲液」，及病患李清發之上述護理紀錄上不實記載：「經Dr.蔡評估P’t之sugar之狀況，予obs」；證人即護理師朱惠菁亦於病患曾徐榮妹之上述護理紀錄單上不實記載「經Dr.蔡醫師評估後表示PCT:negative，故開立Tapimycin2.25g Q8h ivd」，並於病患宋金來之上述護理紀錄單上不實記載「告知DR.蔡後，依醫囑給予NPH 28U SC」；證人即護理師王智怡於病患孫元會之上述護理紀錄單上不實記載「Anti到期已告知許醫師，訴等data看完，現尚未回應」，俾作為李懿城提告依據。聲請人發現前述偽造文書後，業於日前繕具告訴狀（聲證九）對朱惠菁、王智怡、劉小蕙依法提出告訴，現由桃園地方檢察署偵辦中。足證原確定判決所憑之「IMG4965」影像檔之內容全然造假，實際開立醫囑之人為聲請人而非蔡智敏或許育名。又原確定判決所稱蔡智敏所開立之醫囑單究竟是否確有其事？竟無任何紙本為證（醫材、藥品、人、事、時、地、物、醫療費用之必備根據及憑證），然原確定判決竟然准許以該影像誆稱是開立醫囑，誠不知何所據而云然？益證原確定判決之法官不遵守法律為審判。
（四）主張依衛福部106.11.22衛部照字第1069001927號關於護理人員法第24條第1項第4款「醫療輔助行為疑義」之函釋內容，「IMG5022」影片所顯示之傷口換藥僅係醫療之補助行為，屬於護理人員法範疇，原確定判決將事屬護理人員法範疇之換藥醫療輔助行為恣意作為聲請人違反醫師法處斷，即有適用法規不當之違法及法官違法審判。而依刑事訴訟法第420第1項第6款規定聲請再審，並請求准予停止刑罰之執行云云。
二、按刑事訴訟法對於有罪確定判決之救濟程序，設有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，應依非常上訴程序尋求救濟，不得聲請再審（最高法院111年台抗字第15號刑事裁定意旨參照）。次按有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條定有明文。又判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之法官有第420條第1項第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，同法第426條第3項亦有明文。所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號裁判要旨參照）。又法院就再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有前揭嶄新性要件，自應先予審查。如係在原判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備嶄新性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備顯著性（最高法院108年度台抗字第358號裁定意旨參照）。另同法第420條第1項第6 款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」（或稱顯著性、明確性）特性，二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地（最高法院111年台抗字第15號刑事裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）原確定判決係綜合聲請人於本院之自白與證人即同案被告許育名於偵查、原審及本院之自白、證人即同案被告蔡智敏（所犯違反醫師法第28條犯行，業經檢察官為緩起訴處分）、證人即懷寧醫院護理師朱惠菁、吳佩臻、王智怡、劉小蕙、朱星宇、證人即懷寧醫院書記莊惠慈、證人即懷寧醫院專業護理師李懿城等人分別於偵查及原審之證述，及卷內包括醫事機構查詢匯出資料、搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、李清發與孫元會之護理紀錄單、病歷資料、醫囑單、員工/承攬人員個人資料保護聲明書、病患隱私保密切結書、資訊保密切結書（其上記載蔡智敏擔任懷寧醫療體系之住院醫師職務，許育名部分未記載職稱）、員工資訊系統使用切結書、懷寧醫療體系人事資料表（其上記載蔡智敏職稱為住院醫師，許育名部分未記載職稱）、許育名之員工離職經辦書、懷寧體系報到通知單、畢業證書、懷寧醫院員工名冊、105年度懷寧醫院員工薪資所得表、彭秀乾病歷、醫囑單及護理紀錄單（病患名稱為宋金來、曾徐榮妹、彭秀乾）、懷寧醫院醫師介紹資料、醫師、護理師及其他員工識別證、簽呈、薪資明細表、履歷表（其上記載許育名應徵住院醫師）、檢察官及原審之勘驗筆錄等一切證據資料，而認具有醫師資格且擔任址設桃園市○○區○○路000號懷寧醫院負責人兼院長之聲請人為節省懷寧醫院人事成本，明知蔡智敏、許育名均未取得我國合法醫師資格，竟分別與蔡智敏、許育名共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，各於105年9月28日、105年12月20日聘僱蔡智敏、許育名在懷寧醫院從事醫療行為，蔡智敏、許育名因而對懷寧醫院病患從事疾病之診察、診斷，並開立醫囑單（即處方簽），蔡智敏並於任職懷寧醫院期間，對病患實施CVP手術之醫療行為，許育名亦於任職懷寧醫院期間，對病患進行傷口照護等醫療行為等情，係有醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪之犯行，且就聲請人所辯各詞如何不可採信等節，依憑卷內證據詳加論斷及說明，除有上開判決書在卷可按，並經本院調卷核閱無訛。
（二）原確定判決認定聲請人與同案被告許育名、蔡智敏均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，並非僅憑「IMG_4965」、「IMG_4970」、「IMG_5022」等影片檔案。聲請人雖曾於原審爭執「IMG_4965」、「IMG_4970」、「IMG_5022」等影片檔案之證據能力，然經原審於判決中敘明該等影片「係由檢舉人所提供，目的在取得許育名、蔡智敏在懷寧醫院執行醫療行為之事證，屬私人取證之行為，審酌錄影之過程均無任何暴力、刑求而嚴重違反基本人權保障之情事，且錄音內容及背景聲音均連貫、自然，均業經本院於審理程序時當庭播放」而認有證據能力（見原審判決理由欄壹、二、（一）2、）。而上述證據於原確定判決準備及審理程序中，經分別提示偵查中及原審之勘驗筆錄時，聲請人及其辯護人確實均表示「無意見，同意有證據能力」及「均無意見」（見本院醫上訴卷第247至249、316至317頁），是原確定判決為聲請人不爭執證據能力之認定，並未誤認。聲請人如認原確定判決有違憲疑義，應依憲法訴訟法之規定聲請憲法法庭裁判，尚非再審程序所得救濟。
（三）影像檔案「IMG4970」、「IMG_4965」、「IMG5022」之內容確有時間、地點及出處不明之情，原確定判決乃引用前述與此相關之供述及非供述證據為佐，方能確認上述影像檔案與待證事實之關係，而得據為有罪判決之依據。然聲證三僅足證明病患宋金來曾於106年2月14日於懷寧醫院執行CVP手術，但無法證明施術地點、部位、護理師、醫囑、志願書及配合之電腦打字人員，聲請人亦未舉出任何得以確認聲證三與影像檔案「IMG4970」內容關聯性之佐證；而聲證四亦僅為聲請人片面製作之書證，除無從確定聲請人自行攝製之比對照片為真，亦無足夠證據資料支持聲請人自行製作之CVP手術病患資料表為真。故即使從寬認定聲證三與聲證四係原確定判決未經發現而不及調查審酌之新事證，然不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，均尚不足使本院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，亦欠缺再審證據須具備可合理懷疑得以動搖原確定判決所認定事實之顯著性，而不符合再審要件。
（四）聲證五與聲證八之醫囑單雖足以證明宋金來、彭秀乾、孫元會、李清發、曾徐榮妹之主治醫師確為聲請人無訛，然同案被告許育名曾證稱：我負責的病房範圍都是我在開藥，我大概負責病人15、16個，我負責病人的主治醫師都是院長等語（見原確定判決貳、一、㈠1.）；蔡智敏亦證稱：有時院長比較忙，病人比較緊急，就會去做醫療行為，院長對此沒有反對等語（見原確定判決貳、一、㈠9.），足見即使病患醫囑單上之主治醫師記載為聲請人，亦確有許育名、蔡智敏受指示代聲請人對病患從事醫療行為之情，尚難據此指摘護理紀錄單所載不實，或證人就影像檔案「IMG4970」、「IMG_4965」影片內容所為之證述不實。
（五）依據衛福部81年8月11日衛署醫字第8156514號函釋：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」故影像檔案「IMG5022」之內容顯係許育名以治療為目的所為之用藥或處置行為，符合上述醫療行為之定義。況聲請人指示具有醫學院學歷之許育名為自己病患開立醫囑及治療，目的顯然是代自己從事醫師之醫療行為，而非從事護理師之醫療輔助行為，其引用衛福部106年11月22日衛部照字第1069001927號關於護理人員法第24條第1項第4款「醫療輔助行為疑義」之函釋內容指摘原確定判決，仍非有據。
（六）聲證五至聲證八及聲請意旨曾摘要引用之供述證據內容，均業經原確定判決於審判程序中提示調查、辯論（見本院醫上訴卷第309至325頁），而據為有罪判決之基礎，揆諸上開說明，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未經原確定判決發現而不及調查審酌之事實及證據，難認具有未判斷資料性之「新規性」，自無准予再審之餘地。
（七）聲證九僅為聲請人於提出本件聲請前，就聲證五及聲證八之護理記錄單認有偽造之情形而提出告訴之書狀，倘最後歷經偵、審結果，能獲致該等書證係偽造之確定判決，或得依前述規定據為聲請再審之事由。然關於證物是否偽造之事實，依法並非再審程序所得認定，亦非適法之再審理由。至於聲請意旨指摘原確定判決當然違背法令，或不遵守法律為審判，或適用法規不當之違法，或法官違法審判等情，揆諸首開說明，均應依非常上訴程序尋求救濟，不得聲請再審。
（八）綜上，聲請人所請或須依其他程序尋求救濟，或不具備新規性之要件，抑或就其於原確定判決審理時所持辯詞一再重複爭執，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均尚不足以對原確定判決之事實認定產生合理之懷疑，欠缺再審證據須具備可合理懷疑得以動搖原確定判決所認定事實之顯著性，並無理由，應予駁回。
四、復按聲請再審，無停止刑罰執行之效力，刑事訴訟法第430條前段定有明文。是本件聲請人請求准予停止刑罰之執行云云，尚非有據，應予駁回。
五、再按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。故有關於必要性之判斷，則應視踐行該法定程序是否有助於釐清聲請意旨及所主張之再審事由，自未排除法院於認有程序上不合法、顯無理由或應逕予開啟再審程序時，得不經踐行該法定程序並逕為裁定，故基於立法者就聽審權保障與考量司法資源有限性之合理分配，法院自得依據個案情節考量其必要性而有判斷餘地。基此，本件聲請意旨雖已敘明其聲請再審事由，然既屬顯無理由且無從補正，依前開說明及刑事訴訟法第429條之2之立法意旨，自無通知聲請人到場並聽取其意見之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 111 年 2 月 25 日