臺灣高等法院刑事裁定111年度聲字第1031號聲明異議人即 受刑人 余天晏
（現在法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列聲明異議人即受刑人因詐欺等案件，對於臺灣基隆地方檢察署檢察官執行之指揮（110年度執續字第1號之1）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
(一)聲明異議人即受刑人余天晏（下稱受刑人）原在法務部矯正署泰源技能訓練所執行刑前強制工作，嗣大法官以釋字第812號解釋宣告強制工作違憲後，臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢）檢察官以110年度執續乙字第1號之1執行指揮書免予執行強制工作，並於同日起接續執行受刑人因同判決所遭判處之徒刑，然未將受刑人所受之強制工作期間折抵刑期，容有未當。
(二)受刑人該案所犯與另案經臺灣臺北地方法院所判違反公司法案件（109年度審簡字第27號），應符合數罪併罰之規定，基隆地檢檢察官於前揭110年度執續乙字第1號之1執行指揮書卻備註「與北檢已執畢之109執更2223號不合定刑」，亦有未當。
(三)受刑人因詐欺等案件（109年度上訴字第555號）判決，經基隆地檢檢察官以110年度執續乙字第1號之1執行指揮書備註欄並未說明是否「初」、「累」犯要件，亦有未當。
(四)受刑人於108年9月24日犯本件詐欺罪時，因前案尚未執行完畢，與累犯要件不合，原判決論以累犯並加重其刑，有適用法則不當之情形。又該判決書所載內容部分與事實不符，因原審傳喚被害人到庭時，僅有1名被害人到庭與受刑人和解，受刑人並非不願與其他被害人和解，原判決以受刑人未與被害人達成和解等情，據以科刑，未詳實求證，草率以自由心證加重刑期處4年8月，實有不公允之處，恐造成日後受刑人服刑假釋審查不公。再參照最高法院98年度易字第6192號、101年度執字第3094號，臺灣高等法院97年度訴字第5195號、101年度上訴字第2503號等案件之量刑及所定應執行刑情形，原判決量處4年8月實有過於苛重。請求給予受刑人公理、公平判決，給予受刑人自新機會，彌補先前之過等語。
二、按：
(一)受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者，而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言，至於原確定判決、裁定，是否有認定事實錯誤或違背法令之不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議之餘地（最高法院108年度台抗字第79號裁定意旨參照）。
(二)又司法院於民國110年12月10日公布釋字第812號解釋文，就有關組織犯罪防制條例部分，乃認106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正）就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法第23條比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起失其效力。且自該解釋公布之日起，確定終局裁判所宣告之強制工作，尚未執行或執行未完畢者，應免予執行；受處分人應另執行徒刑者，自本解釋公布之日起至檢察官指揮執行徒刑之日止，其在原勞動場所等候執行徒刑之期間，應算入執行徒刑之期間（司法院大法官釋字第812號解釋文參照）。
(三)裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條規定，定其應執行之刑；已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。
(四)刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457條第1項前段規定，固由檢察官指揮之，但裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。是受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的（最高法院109年度台抗字第690號裁定參照）。
三、經查：
(一)受刑人因詐欺等案件，經本院於109年10月29日以109年度上訴字第555號判決判處應執行有期徒刑4年8月，並就受刑人所犯指揮犯罪組織罪部分判決應於刑之執行前令入勞動處所強制工作3年，並經最高法院110年度台上字第1234號判決駁回上訴確定，經基隆地檢檢察官簽發執行保安處分指揮書後，受刑人即自110年2月22日起至法務部矯正署泰源技能訓練所執行刑前強制工作，迄司法院大法官於110年12月10日作成釋字第812號解釋，宣告強制工作規定違憲，自解釋公布之日起失其效力，基隆地檢檢察官即換發執行指揮書，受刑人自110年12月10日執行有期徒刑4年8月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院108年度上訴字第406號刑事判決書、最高法院110年度台上字第1234號判決書、各該執行指揮書在卷可稽（本院卷第17、23至72、85頁），經本院依職權調取基隆地檢110年度執續字第1號、110年度執續字第1號之1執行案卷，核閱無誤。
(二)受刑人雖以檢察官未將其所受之強制工作期間折抵刑期云云，惟檢察官已依司法院大法官釋字第812號解釋意旨，將受刑人自110年12月10日起免予執行強制工作，而轉換為執行有期徒刑4年8月之事實，有基隆地檢110年度執續字第1號之1執行指揮書可按（本院卷第85頁）。又司法院大法官釋字第812號解釋所指「應算入執行徒刑之期間」已明確表示為「受處分人應另執行徒刑者，自本解釋公布之日起至檢察官指揮執行徒刑之日止，其在原勞動場所『等候執行徒刑之期間』」，並無受刑人所指已執行之強制工作期間折抵後續應執行之有期徒刑期間之解釋意旨。是以，受刑人誤解上開解釋文，認其經執行之強制工作期間應折抵徒刑云云，自非可採。
(三)又受刑人另案所犯偽造文書件（臺灣基隆地方法院100年度基簡字第1624號，下稱甲案，犯罪日期為100年8月11日）、商業會計法案件（臺灣基隆地方法院101年度訴字第392號，下稱乙案，犯罪時間為99年1月至4月間）及公司法案件（臺灣臺北地方法院109年度審簡字第27號，下稱丙案，犯罪時間為98年12月9日至同年月16日），經臺灣臺北地方檢察署檢察官以上開3案合於刑法第50條第1項前段規定，向上開3案之最後事實審法院即丙案之臺灣臺北地方法院聲請定應執行刑，經該院審酌甲、乙、丙3案均係在甲案判決確定（即101年3月22日）前所犯，以109年度聲字第2363號裁定應執行有期徒刑12月確定，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以109年度執更字第2223號執行，於110年1月5日因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表及臺灣臺北地方法院109年度聲字第2363號裁定可按（本院卷第31至32、79至83頁），並經本院依職權調取臺灣臺北地方檢察署109年度執更字第2223號執行案卷，核閱無誤。而受刑人本案所犯詐欺等案件之犯罪時間為108年2月13日至同年3月28日，並非在最早判決確定日期即甲案判決確定日101年3月22日之前所犯，依首揭說明，即不符合「裁判確定前犯數罪者」之數罪併罰要件，而無從就此等犯罪合併定其應執行刑；又丙案業已與甲乙案合併定應執行刑，自無再行抽離與本案受刑人所犯詐欺等案件合併定應執行刑，否則即違反一事不再理原則，受刑人主張丙案與本案詐欺案件符合數罪併罰之規定，顯非可採。是基隆地檢檢察官於110年度執續字第1號之1執行指揮書上記載「與北檢已執畢之109執更2223號不合定刑」之註記（本院卷第85頁），並無違誤。
(四)又本件基隆地檢執行檢察官係依據本院前開確定判決依法核發指揮書並執行受刑人之刑期，其執行指揮即無不法或處置失當可言，且執行指揮書本即無須為初犯、累犯之註記，況是否為初犯、累犯所涉為受刑人入監服刑後，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、是否符合假釋之要件等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權認定與行使，非關檢察官就確定裁判之執行指揮，不生檢察官執行之指揮有無違法或執行方法不當之問題，故受刑人以執行指揮書備註欄並未說明是否「初」、「累」犯要件，認檢察官之執行指揮有失當之情，實有誤會。
(五)至受刑人聲明異議意旨㈣所指，無非係質疑本院前開確定判決有關累犯加重其刑之認定有誤及量刑過重，惟此與聲明異議之客體為檢察官刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬法定得以聲明異議之範圍。是本院前揭判決既經確定，即生形式上及實質上之確定力，則關於累犯認定及量刑多寡，即非檢察官執行指揮可得置喙。另揆之上開最高法院裁判意旨，受刑人如就原確定判決認有累犯適用或量刑過重等判決違背法令之虞，應另循非常上訴之法定程序以為救濟，尚非本件聲明異議所得審酌。
(六)綜上，本件檢察官之執行指揮並無違法或不當，受刑人之聲明異議為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳嬿如中 華 民 國 111 年 3 月 31 日