臺灣高等法院刑事裁定111年度聲字第2873號聲明異議人即受 刑 人 劉志華上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官之執行指揮（111年執更助振字第28號之1）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨及本院訊問時略以：㈠聲明異議人即受刑人劉志華（下稱受刑人）前因涉犯違反毒
品危害防制條例等案，經本院以107年度聲字第1538號裁定應執行有期徒刑3年10月確定後（聲請書誤載為判處有期徒刑6年3月，經受刑人當庭更正），入監執行，嗣經假釋出監後，其於假釋期間，並未因故意更犯罪，卻遭法務部撤銷假釋之處分，受刑人已依假釋報到相關之規定，依規定報到長達1年7月之久，受刑人已約莫完成「9成5」之假釋付保護管束之報到行為，兩者期間相減後，受刑人僅剩2個多月即保護管束期滿，是否重新定予該撤銷假釋之所定應執行之刑，讓受刑人只需執行剩餘2個多月之殘刑，而非1年9月5日殘刑，為此對檢察官之指揮執行提出聲明異議，不包括被法務部撤銷假釋之救濟云云（本案審理範圍僅限受刑人係對本案檢察官所核發之執行殘刑指揮書聲明異議）。
㈡另於111年9月12日具狀補充理由略以：受刑人均有依規定報
到，並無違反3次未遵期報到事實。110年1月18日未報到係因母親重病需在家照料，事後已告知觀護人，而改為110年1月25日報到，並遵期驗尿。受刑人事後有更換新觀護人，首次報到尚未見面，即遭撤銷假釋，已屬不合理。與受刑人同樣於保護管束期間因施用毒品後經裁定執行觀察勒戒、強制戒治並未被撤銷其假釋，受刑人確被撤銷假釋，相同情狀，卻有不同結論，顯失公允。又母親一周需洗腎3次，均需由受刑人照顧，希能給予暫緩執行機會云云。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。又按「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」、「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第3 項撤銷其假釋者，不在此限。」刑法第78條第4項、第79條第1 項定有明文。
至假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，108年12月17日修正、109年7月15日施行之監獄行刑法第121條第1項後段、第2項、同法第134條第1項等定有明文。從而，監獄行刑法修正施行後，受刑人遇法務部撤銷假釋，倘若不服，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再由刑事法院依刑事訴訟法之規定審判。至受刑人對於假釋撤銷後，以「檢察官對該殘刑執行之指揮」不當，依刑事訴訟法第484條之規定向原先諭知該刑事裁判之刑事法院聲明異議者，自仍屬聲明異議之範疇，惟刑事法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，應限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不及於為其前提之法務部撤銷假釋處分，以符修正後監獄行刑法劃分審判權之旨，並避免衍生權限衝突之爭議，不可不辨（110年度台抗字第1320號裁定意旨參照）。又108年12月17日修正、109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行之監獄行刑法第120條第1項、第2項、第3項規定「假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第77條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋」、「前項經維持假釋者，監督機關應通知該假釋案犯罪事實最後裁判法院相對應檢察署向法院聲請裁定假釋中付保護管束；經廢止假釋者，由監獄通知原指揮執行檢察署辦理後續執行事宜」、「第一項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。」其第2項乃明定維持或廢止假釋之法律效果；第3項則係參考德國刑法第58條之立法例，假釋尚未期滿，已執行保護管束日數只能折抵假釋期間，不能折抵刑期。我國司法實務亦採相同見解，爰為第
3 項規定（見該條文之立法理由三、四），另臺灣高等檢察署編印之刑罰執行手冊（107年4月修訂版）有關前案假釋期滿未經撤銷，後案與前案符合數罪併罰，須通知監獄報請法務部重新審核假釋案之示例，即已採行前述監獄行刑法第120條第3項前段之見解（見107年4月修訂刑罰執行手冊第91、92頁），以及法務部矯正署108年5月24日回覆受刑人陳情書之書函說明二，亦採前述監獄行刑法第120 條第3項後段之旨，此外，法務部106 年1月13日法檢字第10604503800 號函說明二，亦為同旨之說明，可見該條第3 項確實為實務見解之明文化，自不生新舊法律適用之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用現行法（最高法院111年度台抗字第598號刑事裁定參照）。
三、經查：㈠受刑人①前於犯附表所示之各所處之刑，經本院以107年度聲
字第1538裁定應執行有期徒刑3年10月，提起抗告後，經最高法院以107年度台抗字第620號裁定駁回確定，受刑人於106年6月27日入監執行（刑期起算日：106年6月27日至110年4月26日），於108年6月28日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於110年4月2日縮刑期滿。②受刑人未於假釋期間遵守保護管束事項，竟於109年2月17日、4月13日、110年1月18日未依規定至苗栗地檢署報到或接受尿液採驗，經觀護人告誡、訪視及協尋後，仍未能確實遵行。受刑人上開違規事實，並經觀護人依法告誡，且於109年12月21日、110年1月25日、3月9日至苗栗地檢署驗尿之結果，均呈毒品陽性反應，受刑人屢次違反保護管束期間應遵守事項，且情節重大，有苗栗地檢署110年3月10日苗檢鑫護勇字第1109004975號函、110年4月13日苗檢鑫護勇字第1109007914號函及相關資料可資參照。受刑人違反上開規定，經法務部○○○○○○○報請撤銷假釋，法務部矯正署以受刑人於假釋中違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4款規定且情節重大，核予撤銷假釋，此有法務部矯正署110年3月29日法矯署教字第11001029520號函（台中地檢署111年度執更助字第28號第4頁至第5頁），受刑人不服撤銷假釋事件，提起復審，仍遭復審駁回，此有法務部矯正署以法矯署復字第11001035590號復審決定書足佐等情。③又受刑人因施用毒品案件，入觀察、勒戒及戒治處所執行勒戒及戒治後，於111年7月7日免除處分執行出監，由臺灣台中地方檢察署檢察官改換發本案執行受刑人撤銷假釋後之殘刑1年9月5日（刑期起算日期：111年7月7日，執行期滿日：113年4月11日），有本院被告前案紀錄表在卷可佐。亦經本院調閱臺灣臺中地方檢察署111年度執更助字28號執行卷宗核閱屬實。
㈡是依上開規定及實務見解，受刑人於108年6月28日假釋出監
，所餘刑期付保護管束，於110年4月2日縮刑期滿，而法務部矯正署於110年3月29日以法矯署教字第11001029520函核准撤銷其假釋，故受刑人於假釋尚未期滿者，即已撤銷其假釋，受刑人已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間，受刑人仍應執行本案殘刑為1年9月5日。又本案受刑人之假釋業經法務部撤銷，受刑人亦依法循行政爭訟途徑尋求救濟，檢察官憑合法有效之撤銷假釋處分，依上開規定執行受刑人有期徒刑之殘餘刑期，其指揮命令核屬正當，受刑人之聲明異議，並無理由，應予駁回。
㈢另受刑人又以自身家庭因素希望暫緩執行，以及與受刑人同
樣受有裁定執行觀察勒戒、強制戒治之人，並未被撤銷假釋等情聲明異議云云。然如前開說明，受刑人得向法院聲明異議者，以「檢察官執行指揮不當者」為限，受刑人所述，核與聲明異議之要件不符，容有誤認，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 商啟泰法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 莊喬鈞中 華 民 國 111 年 9 月 19 日附表編 號 1 2 3 罪 名 施用第二級毒品 施用第一級毒品 施用第一級毒品 宣 告 刑 有期徒刑8月 有期徒刑10月 有期徒刑10月 犯 罪 日 期 103 年8 月2 日17時26分許為警採尿起回溯96小時內某時 103 年8 月2 日14時許 104 年4 月5 日12時許 偵查（自訴）機關年 度 案 號 臺灣苗栗地方法院檢察署103年度毒偵字第1249號 臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第749號 最 後事實審 法 院 臺灣高等法院台中分院 臺灣高等法院台中分院 臺灣高等法院 案 號 104年度上訴字第996號 104年度上訴字第996號 104年度上訴字第2844號 判決日期 104年9月17日 104年9月17日 104年12月24日 確 定判 決 法 院 臺灣高等法院台中分院 最高法院 臺灣高等法院 案 號 104年度上訴字第996號 104年度台上字第3739號 104年度上訴字第2844號 確定日期 104年9月17日 104年12月9日 105年1月22日編 號 4 5 （本欄空白） 罪 名 施用第二級毒品 搶奪 （本欄空白） 宣 告 刑 有期徒刑9月 有期徒刑1年9月 （本欄空白） 犯 罪 日 期 104 年4 月8 日0 時30分許為法務部○○○○○○○○管理人員採尿回溯120 小時起至同年月6 日23時許為警緝獲止之某時許 104年2月21日18時41分許 （本欄空白） 偵查（自訴）機關年 度 案 號 臺灣苗栗地方法院檢察署104年度毒偵字第836號 臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第6700號 （本欄空白） 最 後事實審 法 院 臺灣苗栗地方法院 臺灣高等法院 （本欄空白） 案 號 104年度易字第967號 105年度上訴字第728號 （本欄空白） 判決日期 105年4月21日 105年9月20日 （本欄空白） 確 定判 決 法 院 臺灣苗栗地方法院 最高法院 （本欄空白） 案 號 104年度易字第967號 106年度台上字第2713號 （本欄空白） 確定日期 105年5月23日 106年9月7日 （本欄空白）