臺灣高等法院刑事裁定111年度聲字第2197號聲 請 人即 受刑 人 陳銘福上列聲明異議人即受刑人因違反肅清煙毒條例等案件，對於臺灣臺北地方檢察署檢察官執行之指揮（105年度執緝投字第672號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲請人即受刑人陳銘福（下稱聲請人）於民國82年9月2日獲案，於84年1月2日經判決確定所適用肅清煙毒條例第5條第1項判處無期徒刑，肅清煙毒條例於87年5月20日修正名稱為毒品危害防制條例，並於同年月22日施行。聲請人於97年3、4月間假釋出監，於99年間另犯製造第二級毒品罪，併於105年4月15日經執行指揮書適用毒品危害防制條例第4條第1販賣第一級毒品，無期徒刑撤銷假釋殘刑（司法院憲法法庭已受理毒品危害防制條例第4條第1項違憲疑義案）。執行指揮書備註欄無期徒刑殘刑依刑法第79條之1執行25年，惟聲請人82年間行為時無期徒刑殘刑依舊刑法第79條之1，執行10年，顯見本件撤銷殘刑處分涉有違反刑法第1條罪刑法定主義及第2條第1項從新從輕原則。又參酌60年、64年、77年、80年等之罪犯減刑條例意旨，無期徒刑減1/2為10年，顯見行為時於82年間，當時無期徒刑10年得提報假釋，其假釋撤銷殘刑執行10年，即遇有特殊情形，如罪犯減刑條例，則無期徒刑本刑以20年計。本件執行指揮書無期徒刑殘刑執行25年，反重於獲案行為時82年間無期徒刑本刑遇特殊情形如罪犯減刑條例時，其本刑以20年計，且82年間其殘刑執行10年之規定。據此，執行指揮書無期徒刑殘刑執行25年，涉有牴觸憲法第23條比例原則（其本刑無期徒刑遇特殊情形如罪犯減刑條例以20年計，殘刑25年重於本刑）及牴觸法律保留原則之明確性原則（行為時殘刑執行10年），為此提起本件聲明等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。而受假釋人之假釋處分經撤銷後，如何執行其殘餘刑期，刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之1、第7條之2分別規定甚明。檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期，自難指為違法或其執行方法不當。其次，假釋經撤銷後之效果，乃回歸正式機構性刑之執行，其如何執行殘餘刑期規定之變更，係法律效果執行之問題，並無關乎犯罪成立與否，亦非屬裁判問題。而假釋撤銷與否，須俟撤銷之原因事實發生始能判斷，是以決定適用假釋撤銷與否及計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，本非在於犯罪行為時或裁判時，而係撤銷假釋原因事實發生時，故不應以犯罪行為時或裁判時作為法律適用之基準。抗告人行為後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78、79、79條之1，刑法施行法第7條之1、第7條之2）雖經多次修正及增訂，現行刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」為配合此項修正，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第7條之2第2項復規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」亦即，撤銷假釋與否及撤銷假釋後殘餘刑期之計算，均應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」為其適用法律之基準（最高法院110年度台抗字第777號裁定意旨參照）。
三、經查：
(一)聲請人因涉犯肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴字第3047號判決判處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，經本院83年度上訴字第2960號及最高法院84年度台覆字第6號判決駁回上訴確定，又聲請人上開所犯案件與其另犯施用毒品、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院97年度聲減字第359號裁定應執行無期徒刑，褫奪公權終身，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第18至21頁）。受刑人依上開確定判決入監服刑，是本院即為刑事訴訟法第484條所指之「諭知該裁判之法院」，而具有管轄權，先予說明。
(二)又聲請人入監執行後，經本院97年度聲字第768號裁定假釋中付保護管束，於97年3月27日出監，惟在假釋期間內之99年7月間某日再犯施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度毒聲字第516號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒確定，復未依規定按時至臺灣士林地方檢察署報到，前揭假釋遂經法務部於100年3月30日以法授矯字第1000101911號函核准撤銷，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官核發105年執緝投字第672號執行指揮書，執行撤銷假釋後之殘刑25年（殘刑仍為無期徒刑，惟依刑法第79條之1第5項規定，殘餘刑期以25年計算）等情，有臺灣臺北地方檢察署105年度執緝投字第672號執行指揮書、本院被告前案紀錄表在卷可佐，並經本院依職權調取臺灣臺北地方檢察署105年度執緝字第672號執行案卷，核閱無誤。
(三)聲請人雖以其行為時之刑法第79條之1規定撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑為執行10年，檢察官以現行刑法第79條之1規定執行25年即有不當云云，惟依前開說明，本件聲請人受撤銷假釋之原因事實既發生於000年間即現行刑法第79條之1修正施行後，其撤銷假釋後殘餘刑期之計算本應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」作為適用法律之基準，即依刑法施行法第7條之2第2項但書規定，按刑法第79條之1第5項執行殘刑25年，且不生新舊法比較之問題，是檢察官依刑法第79條之1第5項規定指揮執行本案殘刑25年，難謂有何違法或不當，聲請人執持己見，指摘檢察官就上開無期徒刑部分執行殘刑以25年計算不當、違反明確性原則云云，自無足採。
(四)又監獄行刑除公正應報及一般預防目的外，主要在於矯正、教化受刑人，促使受刑人悔改向上，培養其適應社會生活之能力，協助其復歸社會生活。假釋係使受刑人由完全受監禁之監獄環境，邁入完全自由釋放之過程中，於符合一定條件，並受保護管束之公權力監督下，提前釋放之緩衝制度，目的在於鼓勵受刑人改過自新，以利其更生。受假釋人於轉為社會處遇之假釋期間，如有不適合回歸社會之事實發生者，則撤銷假釋使受假釋人回復至監獄之機構處遇，以實現國家刑罰權。而無期徒刑係最嚴重之自由刑，本質上為終身監禁，並無執行期間，本無執行期滿或殘餘刑期可言。關於無期徒刑假釋之條件？假釋被撤銷後，係得再次聲請假釋，抑或由法律擬制殘餘刑期，於執行期滿時視為執行完畢？殘餘刑期應為若干？應否賦予法官裁量之權限？涉及無期徒刑受刑人假釋制度及刑事政策的整體考量，屬立法形成範疇。我國立法者鑑於被判處無期徒刑者再犯之危險性及無期徒刑無法發揮其應有之功能，基於防衛社會之目的，於94年修正刑法第77條規定時，將無期徒刑假釋之條件，提高至執行逾25年，始得聲請假釋。刑法第79條之1第5項亦配合修正為，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑。對於再犯重罪而不適合復歸社會生活之受刑人，該項規定所擬制之殘餘刑期25年，既未逾原得聲請假釋之刑期，且執行期滿即視為執行完畢，對受刑人亦無較為不利，更與酷刑、殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰有別，要難遽指為過苛或違反比例原則。再者，該項規定並非刑罰規定，檢察官依據確定判決指揮執行無期徒刑之擬制殘餘刑期25年，自不生罪刑不相當問題（最高法院111年度台抗字第120號裁定參照）。本件聲請人因販賣毒品等罪，經法院判處應執行無期徒刑確定，假釋出獄後，再犯施用第一級、第二級毒品犯行，此外聲請人亦於99年9月間再犯製造第二級毒品之重罪，並經臺灣臺北地方法院以105年度重訴字第8號判決判處有期徒刑5年確定，有本院被告前案紀錄表可憑（本院卷第22頁），則聲請人既未能惕勵自新而有不適合復歸社會生活之情形，檢察官依法指揮執行其前開無期徒刑之殘刑25年，此係利益衡量後立法機關自由形成之範圍，並無違反憲法第23條比例原則，尚難指為違法或不當。
(五)至聲請人另以其依罪犯減刑條例無期徒刑減1/2為10年，其假釋撤銷殘刑執行10年，即遇有特殊情形，如罪犯減刑條例，則無期徒刑本刑以20年計云云，惟依60年罪犯減刑條例第2條、64年罪犯減刑條例第2條、77年罪犯減刑條例第2條、80年罪犯減刑條例第2條等規定，聲請人犯罪係於82年間，而非在前開罪犯減刑條例規定之時間以前，自無60年、64年、77年、80年之罪犯減刑條例之適用；又聲請人所犯為87年5月20日修正公布前之肅清煙毒條例第5條案件，依96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定亦不予減刑，是聲請人均無前開罪犯減刑條例之適用，聲請人前開以其適用罪犯減刑條例規定云云，容有誤會，附此說明。
(六)綜上，本件檢察官依據法律規定指揮聲請人無期徒刑經撤銷假釋後所應執行之刑期，自無不當或違法之處。聲請人猶執前詞指摘檢察官執行指揮之不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳嬿如中 華 民 國 111 年 7 月 13 日