臺灣高等法院刑事裁定111年度聲字第3191號聲 請 人即 被 告 林坤榮
顏妙容共 同選任辯護人 陳崇善律師上列聲請人等因侵占等案件（本院111年度上易字第787號），聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告林坤榮、顏妙容（下稱聲請人2人）因本院111年度上易字第787號侵占等一案，於民國111年9月13日下午2時30分行準備程序，然今天看到法院將檢察官起訴書未記載之證據列為證據，違反證據原則，聲請人2人認為不應將檢察官隨卷未在證據清單之資料引用進來，這部分反對列為證據、沒有證據能力，除非檢察官逐一提出這些資料、說清楚這些資料要證明什麼，不然就是違反訴訟程序，違反法官應中立的地位，如果法院主動引用這些資料進來，聲請人2人認為法官失去中立的立場，變成幫檢察官整理功課，顯然有偏頗之虞，故聲請法官迴避。
二、按依刑事訴訟法第17條、笫18條之規定，當事人聲請法官迴避，以法官有自行迴避之情形而不自行迴避，或有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞之情形為限。所謂偏頗之虞，例如法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；亦即以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其客觀可信之原因，而非僅出於當事人自己主觀、片面之判斷者，始足當之。且法院本其訴訟指揮之職權行使，對於當事人之主張、聲請，在無礙事實認定及法律適用之前提下，本得審酌相關請求而為訴訟之進行，故當事人不得僅憑該訴訟指揮有利不利之情形，主張將受不公平裁判，進而主張法院有偏頗之虞，聲請法官迴避。是若只對於法官之指揮訴訟，或調查證據之方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞。
三、經查：㈠聲請人2人因侵占等案件，經臺灣新竹地方法院於111年3月15
日以109年度易字第835號，就被告林坤榮所犯部分，各判處有期徒刑7月、1年6月、1年2月、10月，定應執行有期徒刑3年6月；就被告顏妙容所涉部分，則諭知無罪。
㈡嗣檢察官及聲請人林坤榮均不服提起上訴，經本院以111年度
上易字第787號侵占等案件繫屬審理中，由邱瓊瑩法官擔任受命法官，於111年9月13日下午2時30分在本院專三法庭行準備程序，檢察官、聲請人2人及其等之共同辯護人均到庭，並由書記官當庭製作準備程序筆錄。而依該日準備程序筆錄所載，受命法官先依序為：朗讀案由、人別訊問、請檢察官陳述起訴及上訴要旨、對聲請人2人踐行刑事訴訟法第95條第1項之告知義務，復詢問聲請人2人對於檢察官之上訴有何答辯、林坤榮上訴要旨為何、是否認罪、答辯要旨，及請辯護人陳述關於本案之辯護要旨，再請檢察官陳述用以證明聲請人2人有起訴書、原審判決書、上訴書所載犯罪事實之各項證據及證據之待證事實；其後，於法官提示並請檢察官、聲請人2人、辯護人就筆錄上所列卷內各項證據方法之證據能力陳述意見時，即由辯護人為聲請人2人進行陳述，並以上開聲請意旨為理由而提出本件法官迴避之聲請，受命法官再予到庭之人對此表示意見或再為說明，最後，法官就前次庭期（聲請人2人、辯護人均未到庭），檢察官當庭所為證據調查之聲請部分，詢問聲請人2人、辯護人有何意見後，即因辯護人稱「法官我們就這個樣子了，我要帶我的當事人離開」，聲請人2人及辯護人隨即離庭，法官便諭知本件候核辦、退庭，並經到庭之人即檢察官於筆錄記載末行簽名（聲請人2人、辯護人拒簽），則觀諸該日準備程序之進行及受命法官所處理之事項，經核均合於刑事訴訟法關於行準備程序之相關規定，且受命法官該日所為之訴訟指揮，均係依法踐行各該訴訟程序及實體事項之發問及確認，未見有何逾越法律規定或偏頗之情。
㈢聲請意旨雖稱不應將起訴書未記載之證據列為證據，然受命
法官卻主動將之引用進來，即已失去中立的立場，顯然有偏頗之虞云云，然而：
⒈按行合議審判之案件，法院為使審判程序順利進行，得於第
一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，處理有關證據能力之意見，刑事訴訟法第279條第1項、第273條第1項第4款分別定有明文，且第364條規定為第二審所準用。而現行刑事訴訟係採取改良式當事人進行原則，檢察官、被告及其辯護人各自肩負蒐集及調查證據之義務，自得於程序進行中適時為任意性之舉證，以反擊、削弱對造所提出之證明或支持己方立論，而互為攻擊、防禦；又同法第273條第2項雖規定：「法院依本法之規定認為無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。」賦予承審合議庭法官得於審判期日前評議認定無證據能力之證據，特定證據若因此經合議庭法官認定為無證據能力，自不得於審判期日主張，然反面以觀，上開法條仍係授權合議庭法官於審判期日前有就特定證據或卷內證據進行證據能力有無之判斷之裁量權限，並非限制合議庭法官必須於審判期日前進行證據能力之認定，蓋同法第163條第2項仍規定「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」亦即法院仍有應或得依職權調查證據之相當權限及義務，並非全然依據當事人之聲請或主張而為證據之調查，此對照於國民法官法之國民參與審判第一審訴訟程序，行「起訴狀一本」、卷證不併送、當事人進行、雙方各自向對方開示證據，當事人及辯護人應自主聲請調查證據，經法院裁准聲請後，於審理期日自行依法調查並提出於法院，法院「應」於準備程序終結前，就聲請或職權調查證據之證據能力有無為證據裁定，當事人、辯護人原則上於準備程序終結後不得聲請調查新證據等訴訟結構明顯不同；且行國民參與審判案件上訴至第二審後，第二審法院採行事後審兼有限制之續審制，此觀該法第90條原則上不得聲請調查新證據、第91條上訴審應妥適行使其審查權限（不得輕易以不同心證取代之）、第92條關於事實認定非違背經驗法則或論理法則且顯然影響於判決者不得予以撤銷等規定，即知與一般案件之現行第二審訴訟結構仍採全然續審制有別。
⒉是以，非行國民參與審判之一般刑事訴訟案件，如一審或二
審合議庭法官就檢察官起訴書（上訴書）所載證據或卷內所有與起訴（上訴）或被告答辯（上訴）事實有關之證據，並未於審判期日前進行證據能力有無之認定，而委由受命法官於準備程序就卷存相關證據為提示（使辨認、宣讀、告以要旨或交付閱覽等）及證據能力意見之詢問，再由合議庭法官於審判期日提示必要證據進行法定證據調查程序，經由雙方辯論後，於判決中交代特定證據之證據能力有無或其調查必要性，仍屬現行刑事訴訟法所許可並賦予法院關於證據調查程序進行方式之裁量權限，而非有何違法或不當之處。則受命法官於準備程序若僅為卷內證據之提示及詢問證據能力有無，彙整、分類爭執、不爭執事實與證據，並未僭越合議庭進行證據能力有無及調查必要性之法定評議判斷權限，自無所謂訴訟指揮違法或程序進行有何偏頗之虞；受命法官並非僅能就檢察官於起訴書（上訴書）提出之證據踐行審判期日正式調查前之詢問，若受命法官已就卷內關於起訴或被告答辯事實或主張之證據為平等之詢問，令當事人及辯護人皆有表示意見之機會，亦無任何違背公平法院理念之處或法官失去中立立場之問題。
⒊據上，本件受命法官就卷存相關證據為證據能力意見之詢問
時，已先依刑事訴訟法第171條準用第164條至第170條之規定，踐行提示各項證據並向當事人、辯護人告以要旨等程序，復詢問檢察官、聲請人2人及辯護人對此有何證據能力方面之意見，平等給予雙方為爭執或主張之機會，當辯護人對提示證據之範圍有上開法律主張後，法官讓檢察官對此表示意見，亦再給予聲請人2人及辯護人補充陳述之機會，該次筆錄皆已對此記載明確，尚不因辯護人自行決定帶聲請人2人離庭且拒簽筆錄，而影響該筆錄記載之正確性，則受命法官於該次準備程序所為各項處置及訴訟指揮，經核均無違法或不當之處，聲請人2人徒憑辯護人對準備程序詢問關於證據能力意見之法律見解與片面解讀，逕謂受命法官執行職務有偏頗之虞云云，率以刑事訴訟法第18條第2項之規定聲請迴避，顯然並非依憑任何客觀可信之事實而為指摘，依據首揭說明，難認有據。
四、綜上所述，聲請意旨所指聲請法官迴避之理由，僅係辯護人對現行刑事訴訟法規定、受命法官行準備程序詢問事項、進行方式及訴訟指揮權限之片面解讀與個人主觀意見，並非基於客觀可信之事實導致一般通常之人均可能因此懷疑法官不能為公平裁判，核與刑事訴訟法第18條第2款聲請迴避之事由不符，聲請人2人之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 林呈樵法 官 吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 許家慧中 華 民 國 111 年 10 月 3 日