臺灣高等法院刑事判決111年度軍侵上訴字第3號上 訴 人即 被 告 邱宏麟指定辯護人 陳信翰律師(義務辯護)上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院110年度侵訴字第44號，中華民國111年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第2103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱宏麟犯如附表一「本院判決主文欄」所示之罪，各處如附表一「本院判決主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、邱宏麟原為職業軍人（於民國106年1月10日入伍，109年1月20日退伍，於行為時係現役軍人），於108年9月間透過網路社交軟體LEMO認識代號AE000-A000000之少女（95年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），主觀上雖不知Ａ女實際未滿14歲，然認知Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，就性自主決定權尚未臻成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示方式，未違反Ａ女之意願，對Ａ女為性交行為共計3次。
二、案經Ａ女、AE000-A000000A（即Ａ女之母，真實姓名詳卷，下稱Ｂ女）訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，陸海空軍刑法第76條第1項第7款定有明文。次按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款亦有明文。查上訴人即被告邱宏麟（下稱被告）於106年1月10日入伍，服役於陸軍第六軍團二一砲指部，嗣於109年1月20日退伍，此有桃園市後備指揮部110年5月12日後桃園管字第1100005671號函附卷可佐（見原審卷第19頁），被告為本案犯行時，為現役軍人，惟其於非戰時犯本案刑法第227條第3項之罪，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所規定刑法妨害性自主罪章之罪，依軍事審判法第1條第2項第1款規定，應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，故本院自有審判權，先予敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第
2 項分別定有明文。另按性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本案被告所涉者為刑法第227條第1項之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而Ａ女即屬性侵害犯罪防治法所稱之被害人，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免Ａ女之身分遭揭露，乃對Ａ女及Ａ女之母之真實姓名年籍資料等足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
三、證據能力部分㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人，就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據，均表示沒有意見、同意有證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，復均未表示異議（見本院卷第69頁至第70頁、第109頁、第153頁至第154頁、第239頁至第240頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第238頁
、第242頁），核與證人即告訴人Ａ女、告訴人Ｂ女、證人賴邦媛分別於警詢、偵訊及審理時證述情節大致相符（見桃園地檢署109年度偵字第2103號偵查卷【下稱偵查卷】第21頁至第29頁、第97頁至第102頁、第149頁至第150頁、原審卷第70頁至第83頁），並有Ａ女之案件現場繪製圖、被告與Ａ女之LINE聊天紀錄、桃園市政府警察局中壢分局109年7月27日中警分刑字第1090044427號函暨所附查訪表、車輛詳細資料報表、銀河旅館現場照片、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表㈠、㈡、性侵害案件驗證同意書、衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可佐（見偵查卷第33頁、第43頁至第89頁、第119頁至第125頁、第127頁、第157頁至第165頁、桃園地檢署109年度偵字第2103號彌封不公開卷【下稱不公開卷】第7頁至第11頁、第15頁至第18頁、第20頁至第25頁），被告前開任意性自白，應可信實。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論
科。
二、論罪：㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院104年度台上字第265號判決意旨參照）。經查，Ａ女為95年2月生，被告對Ａ女為如附表所示犯行時，Ａ女尚未年滿14歲，然被告於警詢及偵查中均供稱：其知Ａ女年紀約14歲，不確定Ａ女係國中1年級或2年級，如為國中1年級係14歲，2年級為15歲等語，且查無其他無積極證據足以認定被告主觀上知悉Ａ女未滿14歲，依罪證有疑、利於被告之法則，應認被告對Ａ女為本案性交行為時，主觀上係認Ａ女年滿14歲，是依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，應認被告係基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，與Ａ女為性交行為。
㈡現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法
處罰，陸海空軍刑法第3條定有明文，是被告於本案行為時既為現役軍人，雖嗣已退伍而喪失現役軍人身分，仍適用陸海空軍刑法處罰，故核被告所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對14歲以上未滿16歲女子為性交罪。起訴書疏未查明被告於行為時為現役軍人，而漏未論及陸海空軍刑法第76條第1項第7款之規定，惟因起訴之社會基本事實同一，且亦經本院告知被告涉犯之上開罪名（見本院卷第237頁至第238頁），並予被告表示意見之機會，已無礙被告之防禦權，本院自得依法變更起訴法條。
㈢被告以如附表一各編號所示之時間、地點，各以如「犯罪方
式」欄所示，對Ａ女為性交行為，各係在同一地點、密切接近時間實施，且侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之一罪。
㈣被告就如附表一各編號所示犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告本案係犯對14歲以上未滿16歲女子為性交罪，因該罪已將被害人年齡明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，揆諸上開規定，自毋庸加重其刑。
㈥另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。而本案被告為滿足一己私慾，竟對心智尚未發育成熟之Ａ女為性交行為，影響Ａ女對性自主界限認知之正常發展，損及Ａ女日後對於兩性關係之認知，犯罪情狀尚非輕微。至被告犯罪後雖與告訴人Ａ女達成調解，然此僅為量刑時所應審酌事項，本案尚難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且刑法第227條第3項之法定刑度為7年以下有期徒刑，難認本案有對被告科以最低度刑尤嫌過重，而有情輕法重之弊，自無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
三、撤銷改判理由及量刑審酌事項㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，被告業已於本院審理時自白犯行，且於本院審理期間與告訴人Ａ女成立調解，有本院調解筆錄在卷可佐（見本院卷第191頁至第192頁），雖被告尚未依照調解筆錄之內容履行給付（詳後述），然仍可見被告犯後終知面對自己犯行之態度，原審未及審酌上揭情狀，本件量刑基礎已有變異，是被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，雖無理由，業經本院論述如前，然其請求從輕量刑部分，即非無由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告行為時年僅23歲，年紀尚
輕，然未能克制己身生理衝動，為滿足其情慾，罔顧Ａ女年幼，其心理、人格猶待健全發展，遽對心智尚未發育成熟之Ａ女為性交行為，影響Ａ女對性自主界限認知之正常發展，危害Ａ女之身體發展及日後之男女感情觀念，所為自應予以非難，然考量被告雖對Ａ女態度不尊重，但當時被告係與Ａ女交往中，且並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第41頁）在卷可按，素行良好，復於本院審理時業已坦認犯行，並與Ａ女達成調解，已可見其於犯後終知悔悟之犯後態度，然迄今尚未依調解筆錄履行給付彌補損害（詳後述），兼衡其犯罪動機、目的、手段、對被害人所生危害程度，暨其於本院審理時所陳高中畢業之智識程度，現在從事室內裝修拆除工作，平均月收入三萬多元，未婚，沒有扶養之人之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表本院判決主文欄所示之刑，並審酌被告所犯之3罪，犯罪時間、罪名、態樣、手段、所侵害法益，責任非難重複程度，多數犯罪責任遞減等情，而為整體非難評價後定其應執行刑如主文2項所示。
四、不予緩刑宣告之說明被告及辯護人雖向本院請求緩刑之宣告等語。惟查，被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可佐（本院卷第41頁），然被告未能克制己身生理衝動，為滿足其情慾，罔顧Ａ女年幼，遽對心智尚未發育成熟之Ａ女為性交行為，危害Ａ女之身體發展及日後之男女感情觀念非微，又被告雖於本院審理期間與告訴人Ａ女達成調解，惟迄今均未依調解筆錄履行給付彌補損害，有本院調解筆錄、公務電話紀錄在卷可佐（見本院卷第191頁至第192頁、第247頁、第249頁、第251頁），無異造成告訴人Ａ女即其家屬之再次傷害，因認本案尚無所宣告之刑以暫不執行為適當之情形，是自難遽予宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第11條前段、第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官蕭佩珊提起公訴，檢察官陳玉華、樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張道周法 官 鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 111 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第 109 條至第 112 條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第 173 條至第 177 條、第 185 條之
1、第 185 條之 2、第 185 條之 4、第 190 條之 1 或第
191 條之 1 之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第 277 條第 2 項、第 278 條第 2 項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。附表一：
編號 時間 地點 犯罪方式 原審判決主文 本院判決主文 備註 1 108年10月12日下午1時許 桃園市○○區○○路000巷0號銀河旅館某號房 ①被告以其陰莖（戴保險套）插入Ａ女陰道抽插直至射精。 ②短暫休息後，被告再以其陰莖（戴保險套）插入Ａ女陰道抽插直至射精。 邱宏麟現役軍人犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年6月。 邱宏麟現役軍人犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年2月。 2 108年10月19日中午12時許 桃園市○○區○○路000巷00號奇美國際時尚旅館某號房 被告以其陰莖插入Ａ女陰道抽插直至射精。 邱宏麟現役軍人犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年6月。 邱宏麟現役軍人犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年2月。 起訴書原記載「108年10月27日中午12時許」，業經檢察官於原審當庭更正為「108年10月19日中午12時許」。 3 108年11月3日中午12時許 桃園市○○區○○路000號賓士旅館某號房 ①被告以其陰莖插入Ａ女口腔抽插。 ②接續以其陰莖插入Ａ女陰道抽插直至射精。 邱宏麟現役軍人犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年6月。 邱宏麟現役軍人犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，處有期徒刑1年2月。