臺灣高等法院刑事判決111年度選上易字第1號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 劉德威選任辯護人 許嘉芸律師
林榮龍律師上列上訴人因被告違反農會法案件，不服臺灣新竹地方法院110年度選易字第1號，中華民國111年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度選偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告劉德威為新竹縣農會第18屆總幹事，與曾炫鈞、李筱華分別於民國109年11月9日至同年月13日間，陸續登記為新竹縣農會第19屆總幹事候聘人，並於110年2月18日均經評定為遴選合格之新竹縣農會第19屆總幹事候聘人員。被告為尋求連任，竟基於對於遴選合格之總幹事候聘人員行求不正利益而約其放棄接受聘任之犯意，於110年3月4日下午5時許，以持用之行動電話0000000***號撥打曾炫鈞使用之行動電話0000000***號，邀約曾炫鈞至新竹縣芎林鄉農會供銷部外停車場會面，曾炫鈞應允駕車抵達上開地點後，改搭乘被告駕駛之自用小客車，斯時副駕駛座尚有被告支持者即新竹縣農會常務監事陳清鏡。被告在車內向曾炫鈞提出退出此次新竹縣農會總幹事選舉之要求，並允諾當選後會安排曾炫鈞在農會擔任職務，並培養曾炫鈞成為下屆總幹事之不正利益，曾炫鈞為求脫身，只得敷衍應允。嗣後被告對外大肆宣傳曾炫鈞退出本次農會總幹事候聘一事，曾炫鈞知悉後對被告舉措大為不滿，多次表態無退選之意，甚至親向新竹縣長楊文科澄清此事。而陳清鏡知悉曾炫鈞堅持參選後，乃於110年3月15日晚間8時40分許，以持用之行動電話0000000***號與曾炫鈞持用之上開門號通話，責備曾炫鈞出爾反爾不守退選之諾言。因認被告涉犯農會法第47條之2第1項第3款對於遴選合格之總幹事候聘人員行求不正利益，而約其放棄接受聘任罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯對於遴選合格之總幹事候聘人員行求不正利益，而約其放棄接受聘任罪嫌，無非係以被告於調查及偵查中之供述、證人曾炫鈞、陳清鏡於調查及偵查中之證述、新竹縣芎林鄉農會供銷部前110年3月4日監視器畫面翻拍照片、被告持用之行動電話0000000***號通聯記錄、證人曾炫鈞持用之行動電話0000000***號通聯記錄、證人陳清鏡持用之行動電話0000000***號通聯記錄及新竹縣政府110年2月20日府農輔字第1100338700號函影本等，資為其主要論據。
肆、訊據被告堅詞否認有何對於遴選合格之總幹事候聘人員行求不正利益，而約其放棄接受聘任犯行，辯稱：當時是曾炫鈞主動說要合作一下，並先說如他當選，要給伊當秘書，伊才以如伊當選，會安排曾炫鈞在農會擔任職務，並培養他成為下屆總幹事這樣的氣話回他，從頭到尾伊都沒有叫曾炫鈞要退選等語。
伍、經查：
一、被告為新竹縣農會第18屆總幹事，與曾炫鈞、李筱華均登記為新竹縣農會第19屆總幹事候聘人，並於110年2月18日均經評定為遴選合格之新竹縣農會第19屆總幹事候聘人員，被告與曾炫鈞於110年3月4日見面時，被告曾向曾炫鈞說當選後會安排曾炫鈞在農會擔任職務，並培養曾炫鈞成為下屆總幹事等情，業據被告於調查、偵查、原審及本院審理時供承不諱（見選他卷第59至60、75至77頁；原審卷第86至87、146頁；本院卷第52至54、61頁），復經證人曾炫鈞、證人即110年3月4日在場聽聞被告與曾炫鈞部分談話內容之林冠伶於調查及偵查中證述屬實（見選他卷第19至22、28至33、92至
95、101至103、126至130、132至133頁），並有新竹縣芎林鄉農會供銷部前現場監視器畫面翻拍照片、被告持用之行動電話0000000***號通聯記錄、證人曾炫鈞持用之行動電話0000000***號通聯記錄、新竹縣政府110年2月20日府農輔字第1100338700號函及其所附新竹縣農會總幹事候聘登記人遴選合格名冊等件在卷可稽（見選他字卷第24頁正反面、35至43、52至58、64至69頁；選偵卷第11至17頁反面、32、33頁）應堪認定。
二、復證人曾炫鈞於110年7月20日調查及偵查時固均證稱：被告找伊合作，叫伊不要選，但是會給伊一個工作，讓他再做一任，並培養伊擔任下一屆新竹縣農會總幹事，被告是找伊去他車上談事情，當時他告訴伊上面在動了，伊也沒有票，要伊不要選或退出選舉，他會在農會找個職務給伊，讓他再做一任，下次再讓伊選，當場伊有說好，不過主要用意是為了敷衍等語（見選他卷第128、132至133頁），然其前於110年3月25日偵查中則證稱：被告有講到合作，伊等是聊天，伊猜測被告的意思是要伊退出等語（見選他卷第28至33頁），嗣於原審審理中亦證稱：當時被告沒有明確說退出，被告是說「今天我選上了，我就給你一個工作」，不是叫伊退出，伊也沒有要退出，因為農會的選舉不是你退出就退出，因為你已經登記了。伊說伊就算輸掉，伊不可能退。被告是跟伊說伊可不可以讓他當選後，伊去做農會的一個工作，然後下一屆再讓伊當總幹事。伊覺得這應該不是叫「退出」，被告就是先跟伊說伊不要活動，如果他當選了，他就給伊一個職務，但因為伊沒辦法掌握選票的部分，所以伊根本也沒有回復他，伊就說「好啊、好啊」，因為就伊所知農會體系的員工薪資很低，所以以伊的狀況來說，如果伊選不到，伊就會離開等語（見原審卷第116至120、125至126頁），則證人曾炫鈞於調查、偵查及原審審理中就其與被告見面當時雙方商討內容之用語部分供述前後顯然不一，其所述是否全然屬實，顯非無疑，本院自難僅憑證人曾炫鈞上開前後不一之證述遽認被告確曾以安排曾炫鈞在農會擔任職務並培養成為下屆總幹事等事項為對價要求曾炫鈞退出總幹事遴選。
三、又被告於調查、偵查、原審及本院審理中均辯稱：當時是曾炫鈞主動說要合作一下，並先說如他當選，要給伊當秘書，伊才以如伊當選，會安排曾炫鈞在農會擔任職務，並培養他成為下屆總幹事這樣的氣話回他，從頭到尾伊都沒有叫曾炫鈞要退選等語（見選他卷第60、77頁；原審卷第146頁；本院卷第52至53、61頁），核與證人曾炫鈞於原審審理中結證稱：（問：依被告方才的說法是他問你要如何合作，你回他說你不希望李筱華當選，如果你當選的話，可以給被告當秘書，被告才回你說如果他當選也會給你一個職位，究竟實情為何？）也有可能是被告說的這樣，伊等在車上一定有談了這樣一個原因，下車之後看到一個女的在旁邊，伊也不認識，下車伊就說既然要這樣子，那就不要讓李筱華當選，然後伊等看要怎樣，但憑伊個人也不是一個什麼咖，就這樣在談事情等語相符（見原審卷第146頁），復經證人林冠伶於調查及偵查中證稱：當時曾炫鈞表示如果他當選就聘被告做秘書；被告則表示若當選就培養曾炫鈞當下一任總幹事接班人，應該沒有要求曾炫鈞退選等語明確（見選他卷第92至95、101至103頁），則被告縱曾向曾炫鈞表示若其當選，將安排曾炫鈞擔任職務並成為下屆總幹事等語，然其主觀上是否確有以之為要求曾炫鈞退出系爭總幹事遴選之對價？容屬有疑。
四、另證人陳清鏡於調查時固證稱：伊有聽到曾炫鈞答應被告會退選，後來被告告訴伊曾炫鈞反悔，伊就打電話給曾炫鈞說要說話算話等語（見選偵卷第6至9頁），然其於偵查中改證稱：伊沒有聽到曾炫鈞答應被告會退選，是被告講好回來的時候跟伊說已經講好了，被告這屆做好要退休，下一屆再給曾炫鈞做，沒有什麼條件等語（見選偵卷第35至37頁），則證人陳清鏡於調查及偵查中就其是否親身聽聞曾炫鈞允諾退選部分之供述前後不相一致，其所述是否屬實，自屬有疑。再者，證人陳清鏡於原審審理中證稱：伊有聽到曾炫鈞說他當總幹事，秘書要給被告做，當時伊回到車上坐把窗戶打開來，大概講的話伊有聽到，被告也沒有答應，最後曾炫鈞自己又說「如果你不答應我，以後你不要拉我的鐵票，我也不要拉你的鐵票」，這樣子講一下而已，就是個人拚個人的，之後伊於110年3月15日打電話給曾炫鈞，是因為最後曾炫鈞拉了被告峨眉、芎林的票，所以伊跟曾炫鈞說「你爸爸曾廷泉跟我是好朋友，你年輕人講話要算話，不要你自己講好，你又反悔」等語（見原審卷第133至134頁），核與證人曾炫鈞於原審審理中經對質後證稱：（問：當天陳清鏡打電話罵你的內容，到底是質疑你說為何不退選，還是質疑你去拉被告的票？）照這樣子判斷，應該是伊還有去拉票，陳清鏡才會打電話來罵伊；「拉票」或「退選」這兩個名詞，其實伊也沒有去拉票，只是說他支持的是怎樣，假設他支持的是伊好了，就應該不是退選跟拉票去衡量，因為這兩個詞有點不是相等的等語（見本院卷第137至138頁），則證人陳清鏡去電質問證人曾炫鈞之內容是否確為責怪證人曾炫鈞未退選？抑或僅係質疑證人曾炫鈞為何爭取峨眉、芎林地區之支持，而經證人曾炫鈞自行加以解讀為「責怪證人曾炫鈞未退選」？實已難以釐清，更遑論以此推認被告以不正利益要求證人曾炫鈞退出總幹事遴選乙情。
陸、綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯對於遴選合格之總幹事候聘人員行求不正利益，而約其放棄接受聘任罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指對於遴選合格之總幹事候聘人員行求不正利益，而約其放棄接受聘任犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由：原審審理結果，認無積極證據足資證明被告有檢察官所指前開對於遴選合格之總幹事候聘人員行求不正利益，而約其放棄接受聘任犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠證人曾炫鈞、被告見面商談總幹事遴選事宜之原因為其等認彼此選情均較另一候聘人員李筱華劣勢，因此尋求合作機會以利翻轉選情。則其等唯一翻盤途徑在其中一人退選以集中選票與李筱華對決情況下，不論是證人曾炫鈞或被告之說法，目的均在以不正利益交換對方退出總幹事遴選程序，甚難僅因彼此提出條件之先後次序，即認被告所為並非在行求證人曾炫鈞接受不正利益以放棄接受總幹事之聘任。又由被告事後不斷試圖連繫證人曾炫鈞、證人陳清鏡去電指責證人曾炫鈞言而無信，顯示被告與證人曾炫鈞會面後，確有因證人曾炫鈞當場之回應，主觀上片面認定其已與證人曾炫鈞達成協議，並據以主張證人曾炫鈞有履行協議之義務。㈡證人陳清鏡立場上屬被告之友性證人，其於調查、偵查中證稱：證人曾炫鈞當日有答應被告會退選。其後因被告告知證人曾炫鈞反悔又要選，伊有致電曾炫鈞要他說話算話等語，與證人曾炫鈞於偵查、審理中證述相符。倘被告、證人曾炫鈞僅達成不互拉彼此票源之協議，無助於實現見面商談之目的，證人陳清鏡又有何立場去電加以指責或質問曾炫鈞拉票行為？是被告確有以不正利益行求證人曾炫鈞退出總幹事遴選程序。原判決認事用法難謂允當，請撤銷改判云云。惟查，被告於調查、偵查、原審及本院審理中始終否認曾出言要求曾炫鈞退出總幹事遴選，其所述自不得作為認定被告有罪之證據。又證人曾炫鈞、陳清鏡於調查、偵查及原審審理中均有證述前後不一之情形，渠等所述是否屬實而得逕為認定被告有罪之證據，本非無疑；況且，證人曾炫鈞於原審審理中明確證稱：當時被告沒有明確說退出，被告是說「今天我選上了，我就給你一個工作」，不是叫伊退出，伊也沒有要退出，因為農會的選舉不是你退出就退出，因為你已經登記了。伊說伊就算輸掉，伊不可能退。被告就是先跟伊說伊不要活動，如果他當選了，他就給伊一個職務，但因為伊沒辦法掌握選票的部分，所以伊根本也沒有回復他，伊就說「好啊、好啊」；應該是伊還有去拉票，陳清鏡才會打電話來罵伊等語，核與證人陳清鏡於原審審理中證稱：伊有聽到曾炫鈞說他當總幹事，秘書要給被告做，被告也沒有答應，最後曾炫鈞自己又說「如果你不答應我，以後你不要拉我的鐵票，我也不要拉你的鐵票」，就是個人拚個人的，之後伊於110年3月15日打電話給曾炫鈞，是因為最後曾炫鈞拉了被告峨眉、芎林的票，所以伊跟曾炫鈞說「你爸爸曾廷泉跟我是好朋友，你年輕人講話要算話，不要你自己講好，你又反悔」等語相合，已如前述，顯見被告於雙方會面時雖曾向曾炫鈞表示若其當選，將安排曾炫鈞擔任職務並成為下屆總幹事等語，然並未曾直接出言要求曾炫鈞退出系爭總幹事遴選無訛，則被告主觀上是否確有以若其當選，將安排曾炫鈞擔任職務並成為下屆總幹事等事項作為其要求曾炫鈞退出系爭總幹事遴選之對價，即屬有疑。本院衡酌本件檢察官所舉前開證據，尚無法使本院形成被告確有檢察官所指對於遴選合格之總幹事候聘人員行求不正利益，而約其放棄接受聘任犯行之有罪心證。原判決對於卷內訴訟資料，均已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，因而為有利被告之認定，於法核無違誤。檢察官上訴指摘原判決無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，難認可採，故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官陳中順提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 111 年 7 月 14 日