臺灣高等法院刑事判決111年度醫上訴字第1號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 游蕎憶選任辯護人 黃鈺媖律師
張濱璿律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度醫訴字第3號，中華民國111年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7081號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告游蕎憶(下稱被告)為址設臺北市○○區○○○路00號「博仁綜合醫院」（下稱博仁醫院）健檢中心醫事檢驗師（下稱醫檢師），博仁醫院承包「群益金鼎證券股份有限公司南京分公司」（下稱群益證券南京分公司）員工健康檢查業務，游蕎憶明知超音波檢查及判讀報告屬醫療行為，應由醫師親自為之，其未取得合法醫師資格，於民國109年8月27日，在臺北市○○區○○○路0段00號0樓群益證券南京分公司，辦理員工健康檢查時，擅自替簡士婷、吳浩愷、楊嫚莉、符和正執行超音波檢查影像擷取及判讀紀錄結果之醫療業務行為，於同日為臺北市政府衛生局查獲。因認被告涉犯醫師法第28條擅自執行醫療業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯醫師法第28條擅自執行醫療業務罪嫌，無非係以：被告之供述、衛生福利部103年5月5日衛部醫字第0000000000號函、臺北市政府衛生局檢查工作日記表、臺北市政府衛生局行政檢查通知書、照片、簡士婷、吳浩愷、楊嫚莉、符和正於博仁醫院健康檢查體檢報告、臺北市政府衛生局109年12月16日北市衛醫字第0000000000號函、博仁醫院109年10月12日博總字第000000000號函、群益證券公司109年12月21日群法第0000000000號函、X光巡迴車承借合約書、博仁醫院與群益證券公司間109年度健康檢查特約醫院合約書、臺北市政府衛生局111年2月17日北市衛醫字第0000000000號函等件為其主要論據。
四、被告堅詞否認有擅自執行醫療業務之行為，辯稱：我是經過國家考試合核的醫檢師，在合法的醫療院所工作，依照博仁醫院指示的工作內容進行，並未對超音波檢測結果進行判讀，我只有操作儀器，是符合醫檢師的職務工作，並無違反醫師法之規定等語。其辯護人另為被告辯稱：被告所執行者，乃依醫事檢驗師法所規定臨床生理檢驗業務中之超音波檢查業務，是本於醫檢師的身分經由醫師指示施作，並無擅自執行醫療業務之事實，所為亦非醫療核心之診斷及治療業務，且在「超音波Ａ」表單記載之內容，僅是對於影像之描述，非從事判讀的醫療行為，亦無侵害醫師診斷等核心醫療職權，並無違法等語。經查：
(一)被告坦承其為博仁醫院健檢中心醫檢師，於109年8月27日受博仁醫院指揮至「群益證券南京分公司」進行員工健康檢查之超音波檢查業務，且在上述時地有為簡士婷、吳浩愷、楊嫚莉、符和正執行超音波檢查影像拍攝行為，又於同日，博仁醫院范光偉醫師同時抵達群益證券南京分公司執行健康檢查，惟在被告執行拍攝超音波照片時，范光偉醫師自始並未在被告旁等情，核與證人范光偉於原審審理時之證述大致相符（原審卷第198至207頁），並有博仁醫院109年10月12日博總字第000000000號函、群益證券公司109年12月21日群法第0000000000號函、X光巡迴車承借合約書、博仁醫院與群益證券公司間109年度健康檢查特約醫院合約書、臺北市政府衛生局檢查工作日記表、臺北市政府衛生局行政檢查通知書、照片、簡士婷、吳浩愷、楊嫚莉、符和正博仁醫院健康檢查體檢報告等件在卷可憑（臺灣臺北地方檢察署109年他字第13762號卷，下稱他卷，第21至96、113、117頁、原審卷第105至110頁），是上述事實洵堪認定。
(二)醫檢師執行業務之範圍，依醫事檢驗師法第12條第1項第8款、第2項等規定，包含醫檢師得依醫師開具檢驗單之明確指示下，進行超音波之操作以對受檢者為檢查並拍攝影像：
1、臨床生理檢驗，為醫事檢驗師業務範圍，且醫事檢驗師執行業務，應依醫師開具之檢驗單為之，醫事檢驗師法第12條第1項第8款、第2項等規定分別定有明文。又醫師法第28條所稱「醫療業務」之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。是以醫療行為之主要內涵為診斷、治療等行為，至醫療輔助行為，係指在醫師指導下，由醫療輔助人員執行非屬醫師親自執行之醫療行為，其要件為⑴屬醫療行為之一部；⑵非由醫師親自執行；⑶由醫師輔助人員執行；⑷在醫師指導下從事醫療行為；從而醫師在診察後，得開立醫囑由各該醫事人員本其專門職業法規所規定之業務執行醫療輔助行為，超音波檢查關涉疾病之診斷，自屬醫療業務範圍之一部，應由醫師、醫事人員在醫師指導或開立之醫囑指示而操作。另醫療法第10條規定本法所稱醫事人員，係指領有中央主管機關核發之醫師、藥師、護理師、物理治療師、職能治療師、醫事檢驗師、醫事放射師、營養師、助產師、臨床心理師、諮商心理師、呼吸治療師、語言治療師、聽力師、牙體技術師、驗光師、藥劑生、護士、助產士、物理治療生、職能治療生、醫事檢驗生、醫事放射士、牙體技術生、驗光生及其他醫事專門職業證書之人員，足認超音波檢查屬醫療行為一部之臨床生理檢驗，依醫事檢驗師法之相關法規，為醫檢師應在醫師指導或有醫師開立明確之醫囑指示下所得執行之業務行為。
2、關於醫檢師之業務範圍及執行業務所應具備之資格、條件，業經原審函詢中華民國醫檢師公會全國聯合會（下稱醫檢師全聯會），由醫檢師全聯會以110年9月29日醫檢全聯字第0000000000號函覆表示：依照醫檢師法第12條1項第8款，醫檢師業務包含臨床生理檢驗，其範圍如超音波、心電圖、腦波、肺功能及肌電圖檢查等。復依衛生福利部歷年解釋，均明示超音波之操作除醫師外，得由醫事放射人員、醫事檢驗人員及護理人員在醫師指導下依醫囑操作執行。欲執行超音波檢查，除須具備該職類執照，尚須完成中華民國醫用超音波學會（下稱超音波學會）、台灣心臟超音波學會或台灣神經生理技術學會等單位舉辦之專業技術訓練並領有受訓合格證書；在健康檢查中超音波項目中，倘由具執照且符合上述受訓資格之醫檢師，在醫師指導下可依醫囑操作執行擷取拍攝影像後提供醫師參考等情（原審卷第119頁）。足稽醫檢師確實得在醫師之指導或醫囑明確指示下，依照具體、明確之醫囑內容進行超音波之操作，並於過程中擷取圖像以提供醫師進一步為專業評估、診斷之協助，難認有違法紀。
3、至本案所涉及之醫療行為乃健康檢查，健康檢查為在沒有主觀病癥之際，利用特殊檢查及檢驗工具，透過快速、廣泛及簡單之機制，以分辨出群體中之「高危險群」，再做進一步檢查，以求早期的診斷與適當之後續治療與追縱，達到限制殘障及延長壽命的目的，實與常規醫療行為之診斷係針對已有症狀者或已經健檢中檢查陽性者作更進一步的檢查，以確認是否罹患有該疾病等情，確有本質上之不同；再者，若針對具體、個別醫療行為之屬性及定義，在各該醫療法制上存在有規範內涵之模糊甚或衝突之領域，刑罰上實質違法性之判斷及規範上自應有所節制，以符刑法謙抑原則。本件被告具有醫檢師之執業執照，任職於博仁醫院，並受有超音波學會之一般科超音波技術人員教育訓練課程（有效期限：107年1月1日至112年12月31日），有其執業執照、博仁醫院工作證及超音波學會中超技證字第00-0000號合格證明書在卷可稽（他卷第145至147頁），依上述說明，被告既具有執業執照之醫檢師，當可在醫師開具檢驗單或明確之醫囑指示下，從事醫事檢驗師法第12條第1項第8款所規定之臨床生理檢驗之一即超音波檢查之職務行為，概無疑義。
4、再者，觀諸博仁醫院蔡章煌醫師109年8月21日就群益證券南京分公司於109年8月27日之體檢所需之超音波攝影範圍，已開立明確且具體之醫囑單告知被告，分別選擇「腹部超音波」、「甲狀腺超音波」、「攝護腺超音波」之受檢者各應拍攝之器官、應取像切面、應取像張數，同時要求被告除按要求執行拍攝外，並於醫囑單第⒋點明確指示「掃描過程中發現任何超音波回聲異常之情況，應量測異常、大小、範圍、程度，並『簡要註記』異常部分」等內容，有上開超音波攝影醫囑單在卷可參（他卷第153頁）；復依超音波學會函覆所稱：具醫檢師執照且領有醫用超音波技術師之人，可依醫囑於醫師指導下執行健康檢查超音波項目，而超音波檢查，操作過程中未涉及影像擷取之選擇，著重機器操作層面，在醫療機構之放射師、醫檢師及護理人員得依其各該專門職業法律之規定，在醫師指導下，依醫囑操作執行等語（原審卷第111頁），核與醫事檢驗師法第12條第1項第8款、第2項等規範意旨相符。本案被告本為具醫檢師執照且領有醫用超音波技術師之人，於遵依上開醫囑單所示內容執行健康檢查超音波項目，且符合醫事檢驗師法第12條第1項第8款、第2項等規定執行醫檢師業務之範圍及業務執行等要件下，依醫師開具之醫囑單進行臨床生理檢驗之超音波檢查影像擷取選擇，並無違反相關醫療法制規範，堪可是認。
(三)被告在健檢之超音波檢查影像擷取後所為之簡要註記，乃應依醫囑指示所為，核屬依醫囑單所為之初步醫療紀錄、描述，而非疾病診斷、治療過程中所為之診察或確診結果之判讀、評估、診斷等醫療核心行為：
1、按在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。又健康檢察的對象為正常之受檢者，與因病就醫的「病患」有本質上的不同，組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為，即屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之，最高法院109年度台上字第742號刑事判決意旨參照。查：
⑴健康檢查為預防醫學之範疇，屬於疾病之篩檢，在告知民眾
當下的身體狀況，由因人體是變動機制，任何測量的數據，每時每刻都可能會有不同結果，因此在判定準確度之層面，難有明確且不變之準據，從而，收到健檢報告若有異常情形，民眾應該與醫師做進一步的溝通，由專業醫師進行評估，做後續的釐清檢測及確診。申言之，健康檢查屬醫療行為之一部，目的在給予受檢者做醫療延續性的建議，與常規醫療行為性質及目的，有本質上的不同。⑵依上述說明，診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行
為，乃須由醫師才得為之醫療核心行為，而對於健康檢查中就疾病之篩檢，許多非屬於機械、器具之簡單制式檢查，仍須投入相當程序之專業判斷，諸如視力檢測、色卡辨識、心跳、血壓、脈博、運動心電圖之量測，實際操作上係由醫療輔助人員之先行檢驗，再由醫師進行判讀，各該檢驗之結果，仍屬醫療行為之一部，無一不影響醫療專業之判斷，惟常此以往係由醫療輔助人員依照醫師指示或醫療機關所規範之相關作業流程執行，並無因其檢測或初步紀錄、描述之結果影響醫療專業判斷，即認為屬於醫療核心行為而非由醫師親自執行不可，此實務運作之常態，誠無礙於對受檢者醫療健康權周嚴保障之落實。
⑶醫檢師所提供檢驗報告，係醫事檢驗作業之一，為提供醫師
疾病檢查、診斷、治療之參考數據，涉及疾病檢查、診斷與治療等醫療業務整體連貫作業之一環，屬醫療輔助行為，應由醫師或醫事檢驗人員依其專門職業法律規定為之，而醫事檢驗師法第12條第1項第8款、第2項等既已明確規範執行醫檢師業務之範圍及業務執行之程序，從而，屬於健康檢查醫療團隊之一員之被告在執行超音波項目時，既已依醫囑給予之範圍為拍照擷取影像及描述，此乃初步之紀錄及描述，目的為提供及協助醫師診斷及治療之參考憑據，難謂有何違反醫師法第28條之情事。
2、關於本件被告於卷附受檢者之「超音波Ａ」表格上雖分別記載下列內容：⑴受檢者吳浩愷之「超音波Ａ」表格中，由被告操作腹部超音波後，於該表格勾選「肝臟、瀰漫性輕度脂肪肝」、「膽囊、息肉、腫塊（並加註①0.4cm、②0.4cm）」（他卷第39頁）；⑵受檢者楊嫚莉之「超音波Ａ」表格中，由被告操作腹部超音波後，於該表格勾選「肝臟、囊腫（並加註多max 2.6cm）」、「膽囊、膽壁增厚（厚度0.45cm）」（他卷第43頁）；⑶受檢者符和正之「超音波Ａ」表格中，由被告操作腹部超音波後，於該表格勾選「右側腎臟、結石或鈣化點（並加註0.2cm）」等內容（他卷第47頁）。惟經原審檢附遮隱受檢者個人資料後之「超音波Ａ」表單函詢超音波學會，經超音波學會函覆表示：關於卷附「超音波Ａ」、「超音波Ｂ」2份表格內容僅是關於影像之描述，表格內容依各院所需各有其制式設計等語（原審卷第111頁），從而，堪可認定被告係於醫師所出具明確且具體之指示下，執行其醫檢師業務行為，於卷附「超音波Ａ」表格上所為之記載亦僅屬影像之紀錄及描述，且為被告與為醫囑指示之醫師間之內部協力作為，終賴專業醫師蔡章煌醫師出具最終健康檢查報告就檢查結果值提出說明及診斷，則被告先行所為之初步紀錄及描述，並無影響受檢者之權益抑違反醫師法第28條規範之意旨。
3、常規醫療與健檢行為固均屬醫療行為，惟其目的及法律性質究非相同，民眾究以病患身分尋求治療抑或以受檢者角色進行診察，並無混淆誤解之可能，而紛繁複雜之各階段醫療行為無一不影響醫療專業判斷，實不得僅以「影響醫療專業判斷」此一過於含糊之概念，作為是否為核心醫療行為之標準；更況，各醫療專業人員之法制層面若存在規範上之重疊或衝突時，醫療主管單位應在整合各醫療專業領域之意見，進行深入且廣泛之檢討後，主動積極制定相關指引、規章等工作準則或倫理規範，以使各醫療人員就其職掌之工作範圍得以依循並有明確認知，同時落實於醫學教育及醫療機構之人員管理規範之中，使實際執行醫療行為之各類醫療人員得以有所適從；倘否，則過於寬泛、標準不一之職掌範圍，未能明確劃分出何者屬於核心醫療行為、輔助醫療行為及其間是否存在授權或監督下執行之可能，動輒令依所屬醫療機構並承醫師囑咐下執行輔助醫療行為之醫療從業人員承擔法令規範適用範圍及解釋所產生界限模糊或矛盾衝突之刑罰非難與咎責，非無過苛之嫌。查：
⑴本案屬群益證券南京分公司為所屬員工安排之健康檢查，雖
於被告操作超音波檢查時，無醫師在場，然無論醫療法或醫師法對於何謂核心或輔助醫療行為，並無明確之劃分與清楚無疑之定義，容有由司法實務依個案進行判斷與界定；而醫師法第28條之犯罪，其立法目的乃在杜絕密醫即未取得合法醫師資格者之執行醫療業務，以避免因其不當之診斷及治療而影響病情，致損患者之權益，所重者在於「治療」等直接涉及可使已發病症變化之行為而言。本案屬一般健康檢查，除先由被告對受檢者進行單純之超音波檢驗外，尚須由博仁醫院醫師綜合評估各項檢驗報告後，出具完整之健康檢查體檢報告與受檢者，並由醫師說明健康檢查結果之總評；至受檢者之實際病癥尚須由受檢者至各專科為進一步之門診追蹤檢查以確認，有本件受檢者4人之健康檢查體檢報告附卷可佐（他卷第65至96頁），被告依醫囑所為之拍照及影像描述、紀錄行為，並無逾越可執行之業務範圍內，事後復由蔡章煌醫師另行出具健康檢查報告就檢查結果值提出說明及診斷，從而，被告依醫囑所為之拍照及影像描述、紀錄行為，既無拘束醫師判斷之可能，並非醫師法第28條所規範之「診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉」等核心醫療行為，而屬醫療輔助行為，自得由具醫檢師資格之被告依醫師之指示進行。
⑵本案雖為臺北市政府衛生局移送臺北地檢署檢察官偵辦起訴
，惟臺北市政府衛生局之意見及衛生福利部103年5月5日衛部醫字第0000000000號函釋內容，於法僅供法院認定事實、形成心證之參考資料，對於法院應如何適用法律並無拘束力，尚不足據以為不利被告之認定，況由原審另行函詢醫檢師全聯會、超音波學會之意見後，本院亦同原審認定被告於本件所為之截圖及紀錄並非「疾病診斷」之醫療業務核心，而屬醫療輔助行為，理由如上，醫療資源寶貴，醫事人員之栽培更加不易，如率以違反醫師法第28條相繩，將使高度專業化與複雜化的現代醫療組織無法落實分工，使相關職業人員無法發揮所長，並非社會大眾之福，本案被告實難認有何違反醫師法第28條之規定。
(四)綜上所述，本院綜合卷內檢察官所提出之各項事證，尚無從證明被告有擅自執行醫療業務之犯行，檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，是依上述說明，基於無罪推定之原則，即應為被告有利之認定，而為無罪之諭知。
五、維持原判決之理由：
(一)原審同此認定，以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，核無不合。
(二)檢察官上訴意旨仍以：超音波檢查原則上應由醫師親自執行，僅未涉及影像部位擷取，不會影響醫療專業判斷、著重機器操作技術層面之操作，始得由醫療機構之醫事檢驗人員等操作，惟應在醫師指導下依醫囑操作執行始為合法，本案被告於執行本案超音波檢查業務時，實際負責之醫師並未在被告旁，僅由被告一人單獨操作超音波檢查，再依蔡章煌醫師之醫囑單所示，足見被告執行超音波掃描所擷取之影像部位會影響醫療專業判決，並非簡單之超音波檢查範疇，至被告所為之簡要註記，實應由醫師親自操作執行之醫療核心業務，被告在無任何醫師在場指導下，即由被告對受檢者直接進行超音波掃描之檢查操作，並呈現結果之判讀，有違相關規定，且罔顧受檢者之健康、安全，原審認事用法，已有違誤，逕為被告無罪之判決，自非妥適。然查，本件依檢察官所提事證，不足使所指被告犯醫師法第28條犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度，均經本院說明如前。本案既無其他證據足資證明被告確有檢察官所指違反醫師法第28條之犯行，自不得徒憑檢察官之主張，認定被告犯罪。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李建論提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，經檢察官周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳嬿如中 華 民 國 111 年 7 月 7 日