臺灣高等法院刑事判決111年度醫上訴字第4號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 黃玟潔選任辯護人 雷兆衡律師
李政叡律師余淑杏律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣士林地方法院110年度醫訴字第3號，中華民國111年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度調醫偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃玟潔未取得合法牙醫師資格，其於民國107年間受僱於具有合法牙醫師資格之鄒廣（已歿，由檢察官另為不起訴處分），在鄒廣所開立、址設臺北市○○區○○○路000號之吉德牙醫診所內，擔任助理人員，黃玟潔明知其未依法取得牙醫師資格，不得於口腔內執行印模、咬合採模、試裝、裝置或其他牙醫診療相關之醫療業務，竟與鄒廣共同基於違反醫師法之犯意聯絡，於107年10月17日晚上8時許，在上開吉德牙醫診所內，由黃玟潔為病患王永和（業於108年1月5日死亡)執行調整、裝置假牙等醫療業務。嗣因王永和所佩戴之假牙與口腔牙齦不合，經王永和之家屬質問鄒廣後，始循線查悉上情。
二、案經王永和訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、被告黃玟潔及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、經查：
㈠、上揭事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第80、98至99、130、135頁，本院卷第108至109、172頁），核與證人即告訴人之配偶王林玉金、證人鐘牧心於偵查中之證述情節大致相符（見107醫他卷33第97至101頁)，並有牙醫診所病歷表、齒科診療紀錄表各1份在卷可稽（見110調醫偵1卷第15至21頁），足認被告自白與事實相符，堪可採信。
㈡、另按醫療行為係為指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。為病人洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補等應屬醫師法第28 條所稱之「醫療業務」，此據行政院衛生署81年8月11日衛署醫字第8156514號函釋明確。又假牙於口腔外製作完成，牙醫師將之置入病患口中後，須診斷牙齒的咬合是否正常，若咬合正常，則膺復治療即已完成，若咬合不正常，則牙醫師應依據診斷實施咬合調整，直到咬合正常膺復治療才算完成。裝置、固定假牙為診斷、咬合調整交互實施直至完成膺復治療為一系列不可分割之醫療行為。而齒模技術人員之工作範圍，乃在牙醫師取模後之倒石膏製作齒模、製作臘型、鑄造、研磨打光而已。若逾越此範圍而為固定假牙之行為，即屬擅自執行牙醫師之醫療業務（臺灣高等法院90年度上易字第3264號判決意旨參照）。本件被告自承其有為告訴人王永和從事裝置、調整假牙等行為，均屬醫療之行為無誤。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈡、被告與鄒廣間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、不另為無罪之諭知部分
㈠、公訴意旨另以：被告於事實欄一所載時、地，為告訴人王永和執行設計佩戴假牙，致告訴人因所佩戴假牙與口腔牙齦不合，導致口內黏膜基因突變，而發生口腔癌之傷害。因認被告此部分亦涉犯修正前刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決足資參照）。
㈢、公訴意旨認為被告涉犯業務過失傷害罪嫌，無非係以被告之供述、證人王林玉金、鐘牧心、周台明之證述、臺灣士林地檢署91年度偵字第3344號聲請簡易判決處刑書、被告與鄒廣之全國刑案資料查註表、臺北榮民總醫院診斷證明書1紙等證據資料，為其論斷之依據。訊據被告堅詞否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：告訴人在107年7月25日就已經罹患口腔癌，我是在107年10月17日幫告訴人調整假牙鈎子，但告訴人罹患口腔癌和我調整假牙鈎子的行為無關，告訴人罹患口腔癌的原因我不清楚，是鄒醫生看到叫告訴人到醫院檢查等語。
㈣、經查：⒈本件告訴人前於107年7月25日，經臺北榮民總醫院診斷出左
側頰黏膜惡性腫瘤第4期；而另被告於107年10月17日晚上8時許，在上開吉德牙醫診所內，為告訴人執行調整、裝置假牙等事實，此為被告所不爭執，亦據證人王林玉金、鐘牧心於偵查中證述明確，並有臺北榮民總醫院診斷證明書、牙醫診所病歷表、齒科診療紀錄表各1份在卷可憑（見107醫他33卷第7頁、110調醫偵1卷第15至21頁），此部分事實應堪認定。
⒉告訴人雖提出臺北榮民總醫院診斷證明書，以證明被告為告
訴人執行調整、裝置假牙等醫療行為，因假牙與口腔牙齦不合，導致告訴人口內黏膜基因突變，罹患左側頰黏膜惡性腫瘤第4期，然觀諸告訴人所提出之上開診斷證明書記載，告訴人因左側頰黏膜惡性腫瘤第4期，自107年7月25日至同年月31日住院治療，於107年7月31日出院，並安排後續門診追蹤複查（見107醫他33卷第7頁）；而被告為告訴人執行調整、裝置假牙等醫療行為係在107年10月17日，告訴人經醫師檢查後發現罹患前述病症之時間，顯係於被告為告訴人執行前開醫療行為之前，從而，已難認被告於107年10月17日所為之上開醫療行為與告訴人於107年7月25日經醫院診斷出罹患左側頰黏膜惡性腫瘤第4期有何因果關係，告訴人所指尚乏憑據，實難僅憑上開診斷證明書，即為對被告不利之認定。
⒊公訴意旨雖認被告上開醫療行為造成告訴人受有口腔癌之傷
害，然罹患口腔癌之原因甚多，與上開醫療行為並無絕對必然之關係。且告訴人所提出之上開診斷證明書，僅有「左側頰黏膜惡性腫瘤期別：Ⅳ」之記載，而無其他病因之具體記載，自難僅憑上開診斷證明書之記載，直接推論上開傷害即為被告所致。
⒋至證人王林玉金、鍾牧心於偵查中之證述，僅能證明告訴人
罹患左側頰黏膜惡性腫瘤第4期、被告確實有執行上開醫療行為等事實；證人周台明於偵查中之證述，僅能證明其至上開吉德牙醫診所看診之經過，無從執此逕認被告應負過失責任，自難僅憑告訴人之單一指訴，復無其他旁證可佐之情形下，遽為不利於被告之認定。另公訴人雖提出臺灣士林地檢署91年度偵字第3344號聲請簡易判決處刑書、被告與鄒廣之全國刑案資料查註表，惟此至多僅能證明被告之前科素行，實難僅憑被告之前科紀錄，作為被告有為上開業務過失傷害犯行之補強證據。
㈤、綜上所述，檢察官提出之證據，尚不足以使本院認定被告有此部分業務過失傷害罪之犯行，本院無從形成被告此部分有罪之確信，本應依刑事訴訟法第301 條之規定諭知無罪，然因檢察官認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、駁回上訴之說明
㈠、原審以被告所犯事證明確，適用醫師法第28條前段、刑法第28條之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，被告竟漠視法令而為本案犯行，所為實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並考量被告雖有意與告訴人家屬商談和解事宜，然因雙方就和解金額認知差距過大，迄今未能達成和解，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段，暨其自陳高工肄業之教育智識程度、之前曾從事齒模師傅、洗車、載送材料等工作，目前從事外送員之工作、月薪約新臺幣2萬元、已婚、育有2名成年子女，現與妹妹同住之家庭生活經濟狀況（見原審卷第138頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日為其易科罰金之折算標準，復於判決理由中詳細說明就被告被訴業務過失傷害部分，不另為無罪諭知之理由，以及不予宣告緩刑之理由，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、檢察官提起上訴，上訴理由謂以：告訴人並無嚼食檳榔之習慣，長期在合法牙醫師鄒廣開立之吉德牙醫診所看診，其在107年10月17日之前即已在該診所就診，由被告處理假牙，也因被告所處理之假牙有因咬合不整而長久摩擦刺激，使潰瘍反覆發作，最終導致口腔癌變之結果，告訴人罹癌與被告之非法醫療行為間有因果關係；而被告前已有密醫前科，繼續從事密醫工作，造成告訴人上揭傷害，原審僅量處有期徒刑6月，量刑難認妥適，顯悖於罪刑相當原則，請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。本院查：
⒈本件被告於107年10月17日為告訴人實施之醫療行為，與告訴
人前已罹患之左側頰黏膜惡性腫瘤第4期間並無因果關係，尚不該當修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，業如前述。原審據此而為不另為無罪之諭知，並於判決中詳敘理由，經核並無違誤。又告訴人固曾於106年11月6日、同年月7日及107年6月17日、同年7月16日至該診所就診，此有吉德牙醫診所告訴人106、107年間病歷表附卷可憑（見110調醫偵1卷第15至21頁）。然被告否認有於上述病歷表所載時間，為告訴人為相關之醫療行為，且證人鄒廣於警詢時證稱：告訴人是我的老病人，我有幫進行過診療，告訴人口內黏膜受損也都是我自己處理的，我有幫告訴人用比較好的消炎藥膏及藥水，被告並沒有幫告訴人處理他口內黏膜受損等語（見107醫他33卷第52至55頁），已難認被告除於107年10月17日非法為告訴人執行前述醫療行為外，有何參與107年10月17日前之醫療行為實施。檢察官上訴，未提出新事證，僅就原審依職權所為之證據取捨及心證裁量，重為爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。⒉又犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦予
法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，被害人或社會亦因此而產生不平之感；量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度。審酌被告雖漠視法令，為本案犯行，破壞醫療體系之健全與發展，固有不該，惟其僅對告訴人實施1次非法醫療行為，亦無證據證明告訴人所罹之病症與本件被告非法醫療行為有何因果關係，且其犯後坦承犯行，雖未能與告訴人家屬達成和解，然係因雙方就和解金額認知差距過大，本院認原審據此並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪之情節、犯後態度、素行及其家庭狀況、經濟等情狀，量處有期徒刑6月，並諭知上述易科罰金之折算標準，於醫師法第28條前段之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150萬元以下罰金之刑整體觀之，其量刑無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯輕重失衡之裁量權濫用情形。從而，難認原判決有何不當而構成應撤銷之事由可言。
㈢、綜上所述，本件檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。至於被告及其辯護人於本院審理時請求予以宣告緩刑一節，查被告於雖符合刑法第74條第1項所定緩刑之要件，然審酌被告前於91年間已曾因違反醫師法案件，經臺灣士林地方法院以91年度簡字第681號判決判處有期徒刑1年，並諭知緩刑3年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第55至56頁），竟猶未引以為戒，仍於緩刑期滿後，再犯本罪，恣意破壞醫療制度，故認實不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官謝榮林提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
不另為無罪諭知部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘中 華 民 國 112 年 1 月 19 日附錄：本案論罪法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。