臺灣高等法院刑事判決111年度重金上更一字第5號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱建嘉
黃素虹共 同選任辯護人 李殷財律師
蔡榮澤律師葉志飛律師上 訴 人即 被 告 温素芬（原名溫素芬）
翁少凌
温宏祥共 同選任辯護人 盧永和律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院105年度金訴字第39號、106年度金訴字第9號，中華民國108年9月19日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第16495號、106年度偵字第2360號；移送併辦案號：同署107年度偵字第26971號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○部分，均撤銷。
二、庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，各處如下所示之刑及沒收：
㈠庚○○、寅○○各處有期徒刑壹年肆月，均緩刑伍年，緩刑期間
付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。
㈡丑○○、壬○○各處有期徒刑壹年拾月，均緩刑伍年，緩刑期間
付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務。
㈢子○○處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束
，並應於本判決確定後壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務。
㈣沒收如附表五所示。
犯罪事實
一、緣民國102年3月至000年0月間，「馬勝金融集團」（下以馬勝集團稱之）臺灣地區負責人癸○○，與張牡丹、賈翔傑、陳子俊、袁凱昌、陳姿尹、廖泰宇、楊秀娟、李子豪、錢右強、羅志偉及陳淑燕等人（下稱癸○○等人）與真實姓名年籍不詳之「Andrew Lim」、「ALVIN」、「杜老師」等新加坡、馬來西亞籍境外成年人，共同基於非法吸收資金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於000年0月間由癸○○等人開始對外宣稱「馬勝集團」係美國獨立私人機構「OT
C Market Group Inc.」之股票交易Royal Group Holding I
nc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業即Maxim Capital Ltd（下稱MCL公司），從事全球外匯、黃金交易平台業務，以每月給付3％至8％不等報酬為誘因，藉召開說明會、海外旅遊招待會及高額多層次傳銷獎金等方式公開招攬民眾參與馬勝集團之「馬勝基金」投資方案，吸金總額高達新臺幣(以下未特別註明幣別者同)139億7,255萬5,000元，並透過黎桂連掌控之個人及意隆公司、漮鴻公司、烜茂公司、順星公司、鼎程特公司、闊頂公司等6家公司帳戶，以小額匯款或現金存提方式收取前述不法款項後匯往海外之人頭帳戶藏匿，匯出總額高達7,554萬6,005美元（上開癸○○等人涉嫌違反銀行法等案部分，另由本院以110年度金上重更一字第7號審理中）。
二、寅○○係陳子俊（陳子俊上線為賈翔傑、癸○○）之下線成員，庚○○為寅○○之夫，戌○（經本院前審判刑確定）則為寅○○之下線成員；丑○○亦為陳子俊之下線成員，壬○○為丑○○之前夫，子○○則為丑○○之下線成員，渠等均明知馬勝集團非經主管機關核准經營銀行業務，詎寅○○、庚○○、戌○就附表一所示犯行，丑○○、壬○○、子○○就附表二所示犯行，分別與渠等上線癸○○、賈翔傑、陳子俊、「Andrew Lim」、「ALVIN」、「杜老師」等人，基於非法吸收資金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，對外宣稱「馬勝集團」係皇家控股公司所屬關係企業MCL公司，從事全球外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資方案，其內容係與投資人約定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，期限18個月，期滿前不得領取。「馬勝集團」則依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等，而為吸引更多投資人加入，復以雙軌制之多層次傳銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付予跨層次之上線。因「馬勝基金」推出後，吸引大批民眾爭相投資，癸○○、陳子俊等人復食髓知味，與「Andrew Lim」、「ALVIN」、「杜老師」等人承前犯意，於102年3月後之某不詳時間起，再行推出「AGL股票」、「ROGP股票」等投資方案（簡稱E股、R股，二者均未實體發行股票，亦未因投資人投入資金而發給相關憑證，而係以與「馬勝基金」相同之美金點數加入註冊），與上開「馬勝基金」共用相同之網路平台及操作頁面，宣稱投資人投入資金後，「AGL股票」之價值可因投資人陸續加入而倍數成長，而「ROGP」股票則預期可於美國NASDAQ股票交易所上市，並以上開「馬勝基金」之多層次傳銷制度吸引投資者加入，且因「AGL股票」、「ROGP」股票與「馬勝基金」共用相同之網路平台及操作頁面，二者之註冊點數亦可互相轉換，因而與「馬勝基金」實屬一體兩面。
三、庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○等人即分別於附表一、二所示時間，以前開向多數不特定投資大眾宣稱馬勝集團係美國上櫃公司皇家控股公司下屬企業，並以前述每月3％至8％不等之紅利及高額多層次傳銷獎金等方式，對外以MCL公司名義招攬民眾參與馬勝集團之「馬勝基金」投資方案：
㈠寅○○經陳子俊介紹加入「馬勝集團」後，再招攬戌○之妻戊○○
為下線，惟戊○○僅為名義投資人，實際投資及經營者為戌○，由戌○於000年0月間開始，向親友酉○○、申○○、未○○、卯○○及亥○○等人推薦投資上開「馬勝基金」之投資方案，並相約至新北市八里區中山路2段由庚○○、寅○○開立之所羅門補習班之兒童貴賓室內，由庚○○、寅○○及戌○詳細解說「馬勝基金」之外匯操作、紅利分配、推薦獎金及組織獎金等制度，使酉○○等人決意投資或再加碼投資，並將投資金額以匯款方式交付予戌○，由戌○提供戊○○之馬勝點數為酉○○等人完成註冊成為會員，並交付酉○○等人之投資款予上線寅○○；另由寅○○、庚○○在所羅門補習班內召開說明會，招攬江育霖、甲○○、巳○○等人投資上開「馬勝基金」之投資方案（詳細之投資時間、金額，詳如附表一所示）。
㈡丑○○、子○○於加入「馬勝集團」擔任陳子俊之下線成員後，
為拓展上開「馬勝基金」、「ROGP」股票投資方案之業務，遂以丑○○及壬○○位於新北市○○區○○路000巷00號之住處作為舉辦說明會招攬不特定人加入投資之處所，丑○○、壬○○、子○○並以召開說明會、餐會或私下遊說之方式，亦使用網路及通訊軟體群組發布訊息，向多數不特定投資大眾宣稱馬勝集團係美國上櫃公司皇家控股公司下屬企業，並以月息3%至8%不等之紅利及高額傳銷獎金制度，招攬辛○○、己○○、丁○○、乙○○、辰○○、午○○等如附表二所示之人加入投資馬勝集團上開「馬勝基金」投資方案（詳細之投資時間、金額，詳如附表二所示）。
四、總計庚○○、寅○○共同以此方式吸收投資人投資之資金（即因犯罪獲取之財物或財產上利益）總額達510萬元。丑○○、壬○○、子○○共同吸金總額達1,173萬2,000元（庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○等人，因犯罪獲取之財物或財產上利益及犯罪所得，詳見附表三、四所示）。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑的證據及理由
一、訊據上訴人即被告庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○於本院審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷㈡第257頁、卷㈢第43至45、64至65頁），並經證人即共同被告戌○、證人酉○○、亥○○、未○○、卯○○、申○○、江育霖、辛○○、午○○、丁○○、乙○○、己○○、辰○○等人分別於偵查中、原審審理時證述綦詳（見新北地檢署104年度他字第6741號偵查卷【下稱他字第6741號偵查卷】第110頁正反面、122至124、132頁正反面、107年度他字第2585號偵查卷【下稱他字第2585號偵查卷】第79至80頁、105年度他字第5288號偵查卷【下稱他字第5288號偵查卷】第15頁正反面、105年度他字第6029號偵查卷【下稱他字第6029號偵查卷】第31至32頁、105年度他字第6527號偵查卷【下稱他字第6527號偵查卷】第45頁正反面、57頁正反面、66至67頁、原審105年度金訴字第39號卷【下稱原審金訴字第39號卷】㈡第13至62、143至169頁、原審106年度金訴字第9號卷【下稱原審金訴字第9號卷】第259至270、272至282、355至408頁、本院108年度原金上訴字第1號卷【下稱本院前審卷】㈠第466至471頁），並有如附表一、二所示證據資料在卷可佐。
二、另案被告癸○○等人以馬勝集團名義對外宣稱「馬勝集團」係皇家控股公司所屬關係企業MCL公司，從事全球外匯、黃金交易平台業務等情，依卷附「馬勝集團合同書」（Contract）以及「私人投資管理與風險披露協議」，與投資人簽約者為MCL公司，且上開協議則載有「馬勝集團」（MCL）是一家有限責任公司，茲同意依所列條款為客戶進行投資管理等內容（見他字第6741號偵查卷第11至30頁反面、他字第2585號偵查卷第43至61頁），並有庚○○、寅○○提出之MCL公司之紐西蘭公司登記資料搜尋結果截圖在卷可稽（見本院卷㈠第191至193頁）。
三、關於違反銀行法部分㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條定有明文。所稱「收受存款」，依銀行法第5條之1係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論，銀行法第29條之1亦定有明文。違反上揭規定者，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪。而銀行法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權益」及「經濟金融秩序」，因此關於本罪「不特定多數人」或「多數人或不特定人」之解釋，應視個案中依社會上一般價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要性為斷。換言之，不應執著於「多數」字義之3、4或5人之特定數目，而應視行為人是否有以公開說明會、廣告或勸誘下線再行招募他人加入等一般性勸誘手段，欲不斷擴張招攬對象，來者不拒、多多益善，不特別限定加入對象，而處於隨時可得增加加入對象之狀態，此時社會一般公眾資金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰範圍。申言之，只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招攬他人加入，即屬向「不特定人或多數人」為之；縱其加入之吸金組織並未成立公司法人、行為人並未在公司內擔任重要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並未領得高額獎金，或行為人自己亦有加入投資、係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等，俱無礙本罪主客觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係以「投資人立場」加入吸金組織，同時亦為公司組織之發展壯大「為公司組織利益」而對外向不特定多數人招攬投資，二者本不互相衝突，而本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付與本金顯不相當之高額報酬，對外向不特定多數人招攬投資；即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣金而加入投資，亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動機，核與本罪故意無關。從而，只要行為人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象，招攬他人加入投資，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，縱自己亦有投資，或僅係為賺取公司允諾之獎金或紅利，且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名目，均成立本罪。㈡馬勝集團所推出之投資方案而應允給予投資人顯不相當報酬之約定，係屬銀行法所規範之收受（準）存款行為：
⒈按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關
國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院108年度台上字第2383號判決意旨參照）。
⒉馬勝基金投資方案內容係與投資人約定每次投入本金以1,000
美元、5,000美元、10,000美元、20,000美元及30,000美元為單位，期限18個月，期滿前不得領取。馬勝集團則依投資本金級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」，前揭報酬換算年利率36％至96％不等，且為吸引更多投資人加入，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」，前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」。前揭第一層下線若成功推薦2名第二層下線加入投資，除取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，可依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」，若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」等情，為庚○○等人所是認，則馬勝基金投資方案內容，單純就靜態收入論之，係與投資人約定每次投入本金以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，並依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」，投資期限為18個月，期滿前不得領取。前揭報酬換算年利率36％至96％不等，相較於國內金融機構於102年至104年間公告之1年期、2年期定存利率均在1％至2％之事實，有臺灣銀行牌告定存利率函詢結果在卷可稽(見本院卷㈠第363至365頁)，顯有「特殊之超額」，依一般社會觀念，足使一般人因此特殊報酬之引誘，輕忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之報酬。故本案馬勝集團之投資方案以向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營以「收受存款論」之業務，致使前開所述投資人參與馬勝集團投資方案成為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法第29條第1項之經營收受存款行為。
四、關於違反多層次傳銷管理法部分㈠按多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推
廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源；違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金，多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項分別定有明文。而修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致，先予敘明。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項亦定有明文。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為修正前公平交易法之規範範疇，至其構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。又違反多層次傳銷管理法第18條規定之行為人，應依同法第29條第1項規定處罰。此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣、銷售商品或服務，惟倘若在多層次傳銷組織中，「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，而收取未合於商品或服務價值之代價，並將部分代價充為「上線」之酬勞（獎金），「下線」之加入亦非為取得商品或服務之使用，僅係圖謀再介紹「下線」後得收取之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將此種非以「合理市價」推廣、銷售商品或服務，而以介紹他人參加為「主要」收入來源之多層次傳銷行為，予以明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任。亦即，倘若多層次傳銷行為中所推廣、銷售之商品或服務僅流於形式，並無實質內涵，或屬可有可無，而有虛化之現象，卻仍以介紹他人參加繳納一定代價作為收入來源，實際上不在推廣、銷售商品或服務，自屬變質之多層次傳銷之核心類型，而為法所不許（最高法院109年度台上字第3930號判決意旨參照）。
㈡查本案欲加入馬勝集團成為會員，須先投資至少1,000美元，
以取得所謂之會員資格，並以雙軌制之多層次行銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美元以上則均為10％，後期主要係以1萬美元以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」，若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，業經認定如前。揆諸上開說明及本案相關事證，足證馬勝集團投資方案前開獎金運作模式，必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付之投資款，即加入之投資人所取得收入來源，主要係基於介紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭獎金而無以為繼，故馬勝集團投資方案之動態獎金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，至為灼然。則庚○○等人以馬勝集團招募會員之方式，具有平行擴散性，並依會員招攬、推薦其他人加入及按上開獎金制度加以核算、分派紅利予會員，均顯見加入馬勝集團投資案之人主要係以領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，故依上開之運作模式及獎金制度，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。
㈢寅○○經陳子俊介紹加入「馬勝集團」後，再招攬戌○之妻戊○○
為下線，由戌○向酉○○等人推薦投資上開「馬勝基金」之投資方案，並相約至庚○○、寅○○開立之「所羅門兒童貴賓室」補習班內，由庚○○、寅○○及戌○詳細解說「馬勝基金」之外匯操作、紅利分配、推薦獎金及組織獎金等制度，使酉○○等人決意投資或再加碼投資，或另由寅○○、庚○○在所羅門補習班內召開說明會，招攬江育霖、甲○○、巳○○等人投資上開「馬勝基金」之投資方案；而丑○○、子○○於加入「馬勝集團」擔任陳子俊之下線成員後，為拓展上開「馬勝基金」、「ROGP」股票投資方案之業務，遂以丑○○及壬○○前開住處作為舉辦說明會招攬不特定人加入投資之處所，丑○○、壬○○、子○○並以召開說明會、餐會或私下遊說之方式，亦使用網路及通訊軟體群組發布訊息，向多數不特定投資大眾宣稱馬勝集團係美國上櫃公司皇家控股公司下屬企業，並以月息3％至8％不等之紅利及高額傳銷獎金制度，招攬辛○○等如附表二所示之人加入投資馬勝集團上開「馬勝基金」投資方案，顯見渠等加入馬勝組織後，即分別透過前揭召開說明會、餐會或私下遊說等方式，積極招攬投資人參與投資，擴散組織，以取得推薦獎金、組織獎金，顯有積極參與傳銷組織擴散、並領得高額獎金不法經濟利益。基此，本案馬勝集團投資方案，既非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭獎金而無以為繼，故馬勝集團投資方案之獎金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，至為灼然。
五、被告犯罪獲取財物利益㈠按銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布。此次修正
將加重處罰要件之1億元計算標準（簡稱1億元條款），由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。依立法院106年12月18日第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員所宣讀前次會議紀錄，說明上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（見立法院公報第107卷第8期第265頁、第308頁、第309頁）。復參照此次修正理由載明：①104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。②原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。③「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。其次，銀行法第125條嗣於108年4月17日再次修正公布，雖同條第1項未隨同修正，惟本次修正理由特別說明：①近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數10億，對於受害人損失慘重。②原銀行法第125條第1項「犯罪所得」的立法用語，容易導致法律適用上的混淆，甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的判斷標準，直接套用到經脈有別的加重本刑要件認定（1億元）。銀行法第125條第1項違法吸金罪中「1億元條款」的定位在學理上有所爭議，有認為行為人必須對所有不法事實皆有預見始符罪責原則，故主張違法吸金者也必須對犯罪所得達1億元以上有所預見始能論加重本刑，但實務採相反見解，不以行為人認識或預見其犯罪所得達1億元為必要，故另有論者認為，1億元條款僅是加重量刑條件而已。③1億元條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到1億元，顯然違反立法本旨。④如最高法院104年度台上字第1號刑事判決意旨中所稱「違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍」，是1億元條款既然重在吸金規模，則考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。再按最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨亦認為，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪獲取之財物或財產上利益，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。此外，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪獲取財物或財產上利益無涉，自無庸扣除（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○等人，均非屬馬勝集團之高
層人員，尚無證據可認渠等除就前述附表一、附表二所示犯行外，亦存有互相分擔之客觀行為或彼此支援之主觀意思存在，未能遽認渠等均係具有同一非法經營銀行業務之犯意聯絡，亦難認渠等就馬勝集團整體之吸金規模或其等上線即陳子俊、賈翔傑、癸○○等人以下組織所吸收之資金、獲取財物或財產上利益有所認識，是本案僅以其等各自如附表一、二所示招攬之投資人部分，即以庚○○、寅○○與戌○為同一組、丑○○、壬○○、子○○為一組計算其等本案獲取財物或財產上利益（詳如附表三、四所示），均未達1億元。
六、綜上，本件事證明確，庚○○、寅○○、丑○○、壬○○、子○○之非法經營收受存款業務及非法經營多層次傳銷事業犯行均足認定，應依法論科。
貳、論罪：
一、查庚○○等人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5 億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。觀諸其立法理由謂：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定處斷。
二、按銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。若係「經理人」在其執行職務範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。至公司法第29條第1項第2款關於有限公司經理人之委任，應經全體股東表決權過半數同意，以及修正前「公司之登記及認許辦法」第9條關於公司經理人之委任應向主管機關申請登記之規定，係就公司經理人之委任所為之程序性規定，意在管理並有公示之作用。依公司法第12條規定，該登記僅為對抗要件而非生效要件，就刑罰而言，尤不以此登記之形式為必要（110年度台上字第4374號判決意旨參照）。
三、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨參照）。
四、查庚○○、寅○○、丑○○、壬○○及子○○，雖均非馬勝金融集團負責人，然其等實際負責招攬投資人之業務，並經由陳子俊、賈翔傑與馬勝金融集團臺灣區負責人癸○○有犯意聯絡及行為分擔，核其等所為，均係違反銀行法第29條、第29條之1之規定而犯同法第125條第3項、第1項前段與法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪、違反多層次傳銷管理法第18條而犯同法第29條第1項之經營非法多層次傳銷罪。雖追加起訴書、移送併辦意旨書認庚○○等人涉犯銀行法第125條第1項之罪，惟二者基本社會事實相同，並經本院告知所犯法條，賦予被告就本案犯行充分辯論之機會（見本院卷㈢第42至43頁），當無礙其等防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
五、庚○○、寅○○、丑○○、壬○○及子○○經由陳子俊、賈翔傑與癸○○有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項之規定，以共同正犯論。寅○○、庚○○與戌○就附表一所示犯行，丑○○、壬○○、子○○就附表二所示犯行，分別與渠等上線癸○○、賈翔傑、陳子俊、「Andrew Lim」、「ALVIN」、「杜老師」等人，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
六、庚○○、寅○○、丑○○、壬○○及子○○所犯上開2罪名，在本質上即屬持續實行之複次業務行為，立法上均有集合犯性質，應認為係集合多數犯罪行為而成立集合犯，各應僅成立一罪。渠等以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依銀行法第125條第3項、第1項前段處斷。
七、關於刑之減輕之說明㈠庚○○、寅○○、丑○○、壬○○及子○○，雖均非馬勝金融集團負責
人，然其與馬勝金融集團臺灣區負責人癸○○有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，已如前述，並參酌其等非犯本案吸金決策者，認得依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。
㈡關於銀行法第125條之4第2項減刑事由部分
按銀行法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院104年度台上字第2363號判決意旨參照）。庚○○、寅○○於105年3月25日偵訊時供承本案之主要犯罪事實，且其等之犯罪所得經扣除其等與被害人達成調解，給付被害人之數額後（詳後述），已無剩餘，應認已自動繳交全部所得財物，均核與銀行法第125條之4第2項前段規定相符，爰均依法遞減輕其刑。
㈢刑法第59條之說明:
查庚○○、寅○○、丑○○、壬○○及子○○於本案之犯罪情狀，均難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，況渠等分別有前開減輕或遞減其刑事由，是均尚無科以最低度刑仍有情輕法重之情形，礙難依刑法第59條酌減其刑。
八、起訴書應予更正及犯罪事實之擴張部分新北地檢署檢察官106年度偵字第2360號追加起訴書附表編號2雖記載辛○○投資328萬元，然依辛○○於偵訊時所提出丑○○所簽立之收據，應為328萬5,000元（見他字第5288號偵查卷第12頁），且經辛○○於原審審理時證述無訛（見原審金訴字第9號卷第260至261頁），故此部分應屬犯罪事實之擴張，與經起訴部分且經認定有罪部分，有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
九、新北地檢署檢察官107年度偵字第26971號移送併辦意旨書移送併辦附表一編號5至7告訴人江育霖、巳○○、甲○○部分，雖未據起訴，然與前開論罪科刑部分（即庚○○、寅○○部分）具有集合犯及想像競合犯之一罪關係，為追加起訴效力所及，應由本院併予審究。
參、不另為無罪諭知部分（乙○○超過金額部分、丙○○部分）
一、追加起訴意旨另以告訴人丙○○投資美金4萬5,000元；告訴人乙○○共計投資347萬元（見新北地檢署檢察官106年度偵字第2360號追加起訴書附表編號1、編號7至9），是上開丙○○之款項，及本院認定丑○○、壬○○及子○○對於乙○○非法吸收資金超過298萬元部分（即如附表二編號4所示），亦屬丑○○、壬○○及子○○本非法吸收資金之金額等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、新北地檢署檢察官106年度偵字第2360號追加起訴書附表編號1雖記載丙○○投資美金4萬5,000元；附表編號7至9雖記載乙○○共投資投資347萬元，然查：
㈠證人即告訴人丙○○於偵查中證稱：其於000年0月間經「阿綸
」介紹加入投資馬勝，其投資總計美金4萬5,000元，第一次交付美金5,000元給阿綸，第二次交付美金4萬元給阿綸的朋友。其有馬勝電子合同書云云（見新北地檢署105年度他字第3925號偵查卷第6至7頁）；於原審審理時亦證稱：我透過太太同事周惠知道馬勝投資，第一次投資美金5,000元，第二次投資美金4萬元，都是交現金給周惠友人阿綸。我不認識丑○○、壬○○及子○○，是因為在一個馬勝受害的群組裡看到阿綸跟溫莎莎(即丑○○)有對話，所以才對他們提告。我投資之前沒看過他們，他們也未跟我說過投資的事等語（見原審金訴字第9號卷第284至287頁）。是丙○○加入投資馬勝基金部分尚難認與丑○○、子○○、壬○○有何關係，且檢察官亦未提出其他證據資料以資佐證，自無從認定丑○○、子○○、壬○○就此部分亦有違反銀行法第125條第1項前段、多層次傳銷管理法第29條第1項規定之犯行。
㈡證人即告訴人乙○○於偵查中雖證稱：丑○○、子○○、壬○○於000
年0月間來其家裡附近的餐廳向其介紹馬勝基金，說是賺外匯、保證獲利，很多人參加，可以領固定利息。因為丑○○跟我妹妹丁○○說她要找人投資，請我妹妹幫她找人投資。我一共投資3百多萬元，有一筆是匯款至丑○○、壬○○指示之翁巧玲帳戶，另外兩筆是在家裡以現金交付給丑○○、子○○、壬○○。104年1月時，我有參加丑○○辦的尾牙，癸○○、陳子俊都有來發獎金、鼓吹大家加碼投資，壬○○、子○○也都有參加等語（見他字第6527號偵查卷第57至58頁）；然其於原審審理時證稱：我第一筆投資是103年5月30日投資68萬元，從土地銀行匯款68萬元到翁巧玲的帳戶；第二筆投資是103年10月23日從土地銀行提款215萬元，是要投資美金5萬元，那時候匯率1比34是180萬，他們說加入可以扣10％，所以180萬減掉10％是162萬，我交付162萬；第三筆你剛說是104年2月25日也是投資68萬元等語明確（見原審金訴字第9號卷第365至366頁），足認乙○○實際投資金額共計298萬元（詳如附表二編號4所示），是新北地檢署檢察官106年度偵字第2360號追加起訴書雖記載乙○○共投資347萬元，尚難將超過前開298萬元金額之部分認定係丑○○、子○○、壬○○非法吸金之金額，而認其等就該等部分亦違反銀行法第125條第1項前段、多層次傳銷管理法第29條第1項規定之犯行。
㈢上開部分倘若成立犯罪，與前開本院論罪、科刑部分，有集
合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
肆、撤銷原判決之理由及量刑
一、原審以庚○○等人犯罪事證明確，均予論罪科刑，固非無見。惟：
㈠原判決誤以修正前銀行法第125條第1項規定對庚○○等人較為有利，而遽以論罪科刑，容有違誤。
㈡原判決未援引刑法第31條第1項之規定，就庚○○等人論以銀行
法第125條第3項、第1項罪之共同正犯，且未依刑法第31條第1項但書規定減輕其等之刑，亦容有違誤。
㈢原判決就前述追加起訴書所載丙○○部分及乙○○超過原判決認
定之金額部分，疏未於判決說明不另為無罪諭知，有已受請求事項未予判決之違法。
㈣原判決就庚○○、寅○○部分，未及審酌其等有與酉○○達成調解
，給付100萬元，且未及適用銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，亦未審酌丑○○、子○○、壬○○所陳有另給付辛○○28萬元等情，亦有未恰。㈤原判決將匯入或以現金交付庚○○、寅○○、戌○部分，分別當成
其等各自之吸金數額，容有誤會；又關於沒收部分，將本案非法吸金之款項，誤認即係庚○○等人之實際犯罪所得，庚○○等人因本案非法吸金之犯罪所得，經計算如後述及附表三、四所示，即使尚未確認庚○○等人應發還被害人或得請求損害賠償之人及數額，仍應依銀行法第136條之1規定宣告沒收追徵（詳後述）。原審卻認應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而未宣告沒收追徵，亦有不當。
二、庚○○等人提起上訴，坦認犯行，請求從輕量刑，而原判決既有前開未適用刑法第31條第1項、銀行法第125條之4第2項之減刑規定，且未及審酌庚○○等人嗣於本院已坦承犯行，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，即難認有理由，庚○○等人上訴請求從輕量刑或緩刑，非無理由，且原判決既有前述可議之處，即無可維持，自應將原判決關於庚○○、寅○○、丑○○、壬○○及子○○等人部分，予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌庚○○、寅○○、丑○○、壬○○及子○○貪圖私益，罔顧國家金融監理機關之管制措施，與利用馬勝集團制度設計之高額利潤，誘使民眾在未接收正確完整資訊而嚴重低估錯認投資風險下，投入大量資金，復以變質多層次傳銷方式招攬投資人加入，積極參與傳銷組織擴散，長期吸收資金，破壞國家金融監理秩序及金融安定。惟其等均非馬勝基金投資方案之規畫者，亦非屬馬勝集團具有影響力之高層成員，且渠等所為吸收資金之規模非鉅，且於本院審理時均已坦承犯行之犯後態度，兼衡渠等在本案參與吸金犯罪分工之程度、角色及擔任之組織層級、招攬下線之規模、犯罪之動機、目的、手段；庚○○為高中畢業，已婚，撫養配偶及女兒；寅○○為大學畢業，已婚，撫養女兒，現從事網路販賣物品工作；丑○○為高商畢業，離婚，撫養罹癌之弟弟，現從事餐廳洗碗工作；壬○○為軍校專科畢業，離婚，沒有撫養親屬，目前從事保全工作；子○○為專科畢業，已婚，有2名成年子女，目前從事操作員工作之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷㈢第69頁、卷㈠第242頁）暨本件犯罪所生之危害、被害人所受損害、檢察官及告訴人、被害人，關於量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
四、緩刑宣告之理由寅○○、丑○○、子○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定；而庚○○前雖因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑1年4月確定，而於85年6月9日縮刑期滿執行完畢；壬○○則曾因公共危險案件經判處有期徒刑3月確定，而於86年2月20日徒刑易科罰金執行完畢，其等於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷㈠第17頁至第32頁），其等本案一時失慮，觸犯刑典，念諸其等尚非馬勝集團之負責人或高階領導，招攬之投資款項非鉅，且庚○○、寅○○業與酉○○達成調解，並實際給付100萬元，有本院民事庭調解筆錄網路銀行轉帳交易資料在卷可稽(本院卷㈡第197至198、489至507頁)。而丑○○、壬○○及子○○等人，嗣有自行給付辛○○之28萬等情，亦據辛○○於原審審理時證述屬實（見原審金訴字第9號卷第262頁），綜上各情，認其等經此次偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認其等暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，諭知緩刑期間如主文所示。又其等所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告記取教訓及強化其法治觀念，勿再蹈法網，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，分別命其等應於本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構、團體，提供各160、100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
五、沒收之說明㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1
04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收、追徵部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡經查，庚○○等人行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭
說明，適用刑法沒收新制相關規定。但銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並因刑法統一以追徵為沒收執行之替代方式，而刪除舊法同條後段如全部或一部不能沒收時追徵價額或以財產抵償之規定。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開修正規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。㈢按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，
應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第393號判決參照）。㈣關於本案被告之犯罪所得：
查「馬勝基金」投資方案以雙軌制之多層次傳銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付予跨層次之上線，為庚○○等人所坦認，已如前述。而依罪證有疑利歸被告原則，且衡諸庚○○、寅○○、丑○○、壬○○及子○○等人依前開獎金制度所取得者為點數，當有未能全數轉換為現金之情形，是本案就庚○○等人犯罪所得之計算，其中推薦獎金，僅採計有證據足資認定係由其等直接推薦部分（詳如附表三、四所示），至於子○○之辯護人主張就子○○推薦丁○○部分之推薦獎金應僅以1萬元美金計算部分，核與上開馬勝基金之推薦獎金係以投資金額計算尚有未符，復無證據可資證明，尚無可採，併此敘明。而組織獎金部分，亦僅計算如附表三、四所示之投資人投資之部分（僅以投資人投資數額之半數，並均以5％為估算），是認庚○○、寅○○、丑○○、壬○○及子○○本案之犯罪所得應分別為6萬3,750元、6萬3,750元、14萬6,650元、14萬6,650元、35萬5,350元（詳如附表三、四所示，庚○○與寅○○共犯，且行為時係配偶關係，故就其等所得獎金即犯罪所得部分，各為數額之1/2；丑○○、壬○○部分亦同），而庚○○、寅○○業與酉○○達成調解，並實際給付100萬元，經扣除後，庚○○、寅○○之犯罪所得實際上已遭剝奪（所憑證據及計算方式，詳如附表五所示），依刑法第38條之2第2項之規定，應不予宣告沒收、追徵價額。而丑○○、壬○○及子○○部分，其等嗣有自行給付辛○○之28萬應予扣除，並表示願平均扣除、分攤，經扣除後，應沒收之犯罪所得分別為5萬3,316元、5萬3,317元、26萬2,017元（所憑證據及計算方式，詳如附表五所示）應予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另依現存卷證資料，其等所收受之款項係來自如附表二、四所示之告訴人，故可能有應發還給告訴人之情形，爰宣告沒收被告之犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾該等告訴人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院110年度台上字第4526號判決意旨參照），以臻完備。
六、子○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官白忠志到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 3 日
刑事第二十四庭審判長法 官 宋松璟
法 官 姜麗君法 官 鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 113 年 9 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
多層次傳銷管理法第18條多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。
多層次傳銷管理法第29條違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第十八條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。
附表一編號 投資人 金額 時間 上線被告 證據資料 併案案號 1 酉○○ （告訴人） 新臺幣 34萬元 103年10月13日 庚○○、寅○○、戌○ 1.酉○○104年12月23日偵訊筆錄（104他6741號卷，第110頁正反） 2.酉○○105年3月11日偵訊筆錄（104他6741號卷，第124頁） 3.酉○○105年3月25日偵訊筆錄（104他6741號卷，第143頁正反） 4.酉○○108年4月26日審理具結（105金訴39卷二第53至62頁） 5.馬勝集團合約書【客戶：酉○○；訂約日：2014年10月14日】（104他6741號卷，第16至20頁） 6.臺灣銀行匯款申請書回條聯（103年10月13日告訴人酉○○匯款新臺幣34萬元至被告戌○帳戶）（104他6741號卷，第113頁下方） 7.郵政跨行匯款申請書（103年10月17日告訴人酉○○匯款新臺幣34萬元至被告戌○帳戶）（104他6741號卷，第113頁上方） 8.【庚○○、寅○○之辯護人提出】酉○○民事起訴狀（105金訴39卷二第77至85頁） 9.【申○○、未○○、亥○○、卯○○/酉○○】106年5月10日債權讓與同意書（105金訴39卷二第121頁） 10.酉○○之存摺存款歴史明細查詢（105金訴39卷二第125至126頁） 新臺幣 34萬元 103年10月17日
2 亥○○ （告訴人） 新臺幣 102萬元 103年11月12日 庚○○、寅○○、戌○ 1.亥○○105年3月11日偵訊筆錄（104他6741號卷，第121至124頁） 2.亥○○108年4月26日審理具結（105金訴39卷二第28至35頁） 3.馬勝集團合約書【客戶：亥○○；訂約日：2014年11月14日】（104他6741號卷，第26至30頁反面） 4.大甲區農會匯款委託書（103年11月12日告訴人亥○○匯款新臺幣102萬元至被告戌○帳戶）（104他6741號卷，第129頁上方） 3 未○○ （告訴人） 新臺幣 68萬元（告訴人未○○匯款新臺幣63萬元，剩餘5萬元由被告戌○對告訴人未○○之欠款折抵） 103年9月29日 庚○○、寅○○、戌○ 1.未○○105年3月11日偵訊筆錄（104他6741號卷，第122至123頁） 2.未○○108年4月26日審理具結（105金訴39卷二第36至52頁） 3.馬勝集團合約書【客戶：未○○；訂約日：2014年9月29日】（104他6741號卷，第11至15頁反面） 4.大甲區農會匯款委託書（103年9月29日告訴人未○○匯款新臺幣63萬元至被告戌○帳戶）（104他6741號卷，第129頁下方） 5.未○○臺灣銀行大甲分行帳戶（戌○於103年10月31日匯款16萬2000元利息至未○○臺灣銀行大甲分行的帳戶）（105金訴39卷二第123頁）
4 卯○○、申○○（告訴人、共同投資） 新臺幣 20萬元 103年10月17日 庚○○、寅○○、戌○ 1.卯○○105年3月11日偵訊筆錄（104他6741號卷，第122至123頁） 2.卯○○108年4月26日審理具結（105金訴39卷二第22至27頁） 3.申○○105年3月11日偵訊筆錄（104他6741號卷，第122至123頁） 4.申○○108年4月26日審理具結（105金訴39卷二第13至22頁） 5.馬勝集團合約書【客戶：申○○；訂約日：2014年10月21日】（104他6741號卷，第21至25頁反面） 6.郵政跨行匯款申請書(103年10月17日告訴人卯○○匯款新臺幣20萬元至被告戌○帳戶）（104他6741號卷，第130頁上方） 7.第一商業銀行匯款申請書回條（103年10月21日告訴人卯○○匯款新臺幣14萬元至被告戌○帳戶）（104他6741號卷，第130頁下方） 新臺幣 14萬元 103年10月21日 5 江育霖 新臺幣 34萬元（現金交付） 104年2月5日 庚○○、寅○○ 1.「江育霖」馬勝會員帳號資料（107他2585卷第23頁） 2.「江育霖」馬勝股數資料（107他2585卷第25頁） 3.「江育霖、甲○○、巳○○」GCL帳號資料（107他2585卷第27頁） 4.「江育霖」GCL帳號資料（107他2585卷第29至31頁） 107年度偵字第26971號【被告：許思為、庚○○、寅○○】
6 巳○○ 新臺幣 102萬元（現金交付） 104年3月26日 庚○○、寅○○ 1.「江育霖、甲○○、巳○○」GCL帳號資料（107他2585卷第27頁） 2.「巳○○」GCL帳號資料（107他2585卷第35頁） 3.「巳○○」之LINE對話紀錄（107他2585卷第37至39頁） 4.「巳○○」馬勝金融合約書（107他2585卷第41至61頁） 107年度偵字第26971號【被告：許思為、庚○○、寅○○】 7 甲○○ 新臺幣 102萬元（現金交付） 104年3月27日 庚○○、寅○○ 1.「江育霖、甲○○、巳○○」GCL帳號資料（107他2585卷第27頁） 2.「江育霖」GCL帳號資料（107他2585卷第33頁） 107年度偵字第26971號【被告：許思為、庚○○、寅○○】 共計：510萬元附表二編號 投資人 金額 時間 上線被告 證據資料 併案案號 1 辛○○ （告訴人） 新臺幣 328萬5,000元（以現金交付被告丑○○；美金12萬元扣除推薦獎金及組織獎金後，實際交付現金新臺幣328萬5,000元） 104年3月2日（起訴書所載之投資時間為000年0月間，然依告訴人提供之收據，實際交付現金之日期為104年3月2日，起訴書似有誤載） 丑○○、子○○、壬○○ 1.辛○○105年9月30日偵訊筆錄（105他5288卷第15頁正反） 2.辛○○108年5月10日審理具結（106金訴9卷第259至270頁） 3.告訴人辛○○之中國信託銀行松山分行存摺（104年2月24日告訴人辛○○提領新臺幣326萬9,600元）（105他5288卷，第10頁） 4.告訴人辛○○之合作金庫銀行北士林分行存摺（104年3月2日告訴人辛○○提領新臺幣2萬元（105他5288卷，第11頁） 5.收據（104年3月2日被告丑○○收受告訴人辛○○現金328萬5,000元）（被告之簽收日期應為誤載為103年實際應為104年）（105他5288卷，第12頁上方、106金訴9卷第297頁） 6.板信商業銀行匯款申請書（告訴人辛○○於104年6月10號匯款新臺幣28萬元自其中國信託松山分行帳戶）（105他5288卷，第12頁下方） 7.Line對話紀錄截圖（對話人為被告壬○○）（105他5288卷，第25頁） 8.微信群組「互信互助會」截圖（對話人為被告壬○○、丑○○）（105他5288卷，第27至31頁） 9.微信對話截圖（對話人為被告壬○○與告訴人辛○○）（105他5288卷，第32至39頁） 10.微信對話截圖（對話人為被告丑○○與告訴人辛○○）（105他5288卷，第40至51頁） 11.微信對話截圖（對話人為被害人黃彥儒與告訴人辛○○）（105他5288卷，第56至57頁） 12.【辛○○】馬勝個人資料（106金訴9卷第299頁） 2 己○○ （告訴人） 新臺幣 102萬元 103年9月19日 子○○、子○○、壬○○ 1.己○○105年12月20日偵訊筆錄（105他6029卷，第31至32頁） 2.己○○108年7月11日審理具結（106金訴9卷第370至379頁） 3.存摺影本（103年9月19日告訴人己○○匯款新臺幣102萬元至丁○○帳戶）（105他6029卷，第8頁） 4.永久信託之股數證明（105他6029卷第9至10頁） 5.Line對話截圖（對話人為被告丑○○（暱稱：莎莎溫）及告訴人己○○）（105他6029卷，第11至22頁）
3 丁○○ （告訴人） 3萬美金（交付新臺幣105萬4,000元） 103年5月30日 子○○、子○○、壬○○ 1.丁○○105年11月25日偵訊筆錄（105他6527卷，第45頁正反） 2.丁○○108年7月11日審理具結（106金訴9卷第390頁至第408頁） 3.遠東商業銀行取款條及匯款申請書（告訴人丁○○103年5月30日匯款新臺幣50萬元至翁巧玲帳戶）（105他6527卷第6至7頁） 4.中國信託銀行匯款申請書（告訴人丁○○103年5月30日匯款新臺幣55萬4,000元至翁巧玲帳戶）（105他6527卷，第8頁） 5.存摺影本（告訴人丁○○於104年1月7日提領新臺幣433,000元、104年3月13日提領新臺幣65萬元）（105他 6527卷，第9至10頁） 6.永久信託之股數證明（105 他6527卷，第11頁） 7.Line對話截圖（對話人為被告丑○○）（105他6527卷，第12頁） 8.子○○說明會上之照片（105他6527卷，第47頁） 9.Line對話截圖（對話人為被告壬○○與告訴人丁○○）（105他6527卷，第47頁） 10.Line對話截圖（對話人為被告丑○○與告訴人丁○○）（105他6527卷，第48頁） 11.Line截圖（被告丑○○等人分享說明會之訊息）（105他6527卷，第49至50頁） 12.Line「洋洋得意豐收年」群組對話（被告丑○○等人分享說明會之訊息及介紹馬勝）（105他6527卷，第51至52頁） 13.Line「大家1788」群組對 話（被告丑○○等人分享說明會之訊息）（105他6527卷，第53至54頁） 2萬美金（交付新臺幣62萬元；以現金交付與被告丑○○） 104年1月7日 2萬美金（交付新臺幣62萬元；以現金交付與被告丑○○） 104年3月13日 4 乙○○ （告訴人） 新臺幣 68萬元 103年5月30日 丑○○、壬○○、子○○ 1.乙○○105年12月9日偵訊筆錄（105他6527卷，第57頁正反） 2.乙○○108年7月11日審理具結（106金訴9卷第355至370頁） 3.臺灣土地銀行存摺類取款憑條及匯款申請書（103年5月30日告訴人乙○○匯款新臺幣68萬元至翁巧玲帳戶）（105他6527卷，第35至36頁） 4.土地銀行交易紀錄（103年10月23日告訴人乙○○提款新臺幣215萬元）（105他6527卷，第37頁） 5.南山人壽保險股份有限公司保單借款明細表及保單借款合約書（104年2月24日告訴人乙○○借款新臺幣71萬元）（105他6527卷，第38至39頁） 6.永久信託之股數證明（105他6527卷，第40至41頁） 7.Line對話截圖（對話人為被告丑○○）（105他6527卷，第42頁） 8.Line「大家1788」群組封面及成員（105他6527卷，第61至62頁） 9.Line「(04) Ga-Ga-home 聚寶盒」群組封面及成員（105他6527卷，第63至64頁） 新臺幣 162萬元（以現金交付與被告丑○○） 103年10月23日 新臺幣 68萬元（以現金交付與被告丑○○） 104年2月25日
5 辰○○ （告訴人） 新臺幣 34萬元（以現金交付與被告丑○○） 103年12月19日 丑○○、子○○、壬○○ 1.辰○○105年12月9日偵訊筆錄（105他6527卷，第57頁正反） 2.辰○○108年7月11日審理具結（106金訴9卷第380至389頁） 3.臺灣銀行存摺影本（103年12月19日告訴人辰○○提領新臺幣30萬元、104年5月5日提領新臺幣31萬元）（105他6527卷，第17至18頁） 4.郵局存摺影本（104年5月6日告訴人辰○○提領新臺幣56萬元）（105他6527卷，第19頁） 5.薛夙芬中國信託銀行存摺影本（104年5月15日告訴人辰○○自上開帳戶提領新臺幣29萬3,000元）（105他6527卷，第20頁） 6.存摺影本（告訴人辰○○分別於104年1月23日、3月2日、3月24日、4月21日、5月21日收到5筆各新臺幣1萬8,000元之馬勝集團利息）（105他6527卷，第21頁） 7.永久信託之股數證明（105他6527卷，第22頁） 8.Line對話截圖（對話人為被告丑○○）（105他6527卷，第23頁） 新臺幣 88萬5,000元（以現金交付丁○○轉交丑○○） 104年5月6日 新臺幣29萬3,000元（以現金交付與被告丑○○） 104年5月15日
6 午○○ （告訴人） 新臺幣 17萬元 103年6月11日 丑○○、子○○、壬○○ 1.午○○105年12月16日偵訊筆錄（105他6527卷，第66至67頁） 2.午○○108年5月10日審理具結（106金訴9卷第272至282頁） 3.高雄銀行存摺（告訴人午○○於103年6月11日提款新臺幣17萬元、103年11月2日提款新臺幣3,000元、103年11月3日提款新臺幣14萬元）（105他6527卷，第28頁） 4.郵局存摺（104年3月2日告訴人午○○轉帳新臺幣31萬元至丁○○帳戶）（105他6527卷，第28頁） 5.永久信託之股數證明(105他6527卷，第29頁） 6.Line對話截圖（對話人為被告丑○○）（105他6527卷，第30頁） 7.【午○○】郵局存簿儲金簿封面、内頁交易明細（106金訴9卷第301至303頁） 8.【午○○】高雄銀行存摺類存款存摺封面、内頁交易明細（106金訴9卷第305至309頁） 新臺幣 15萬5,000元 103年11月3日 新臺幣 31萬元 104年3月3日 共計：1,181萬8,000元