臺灣高等法院刑事判決111年度金上易字第2號上 訴 人即 被 告 盧惠暖選任辯護人 陳信翰律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金易字第3號，中華民國111年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第20964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於盧惠暖之罪刑部分撤銷。
盧惠暖共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
其他上訴駁回（即原判決諭知沒收部分）。
事 實
一、盧惠暖自民國102年11月間至105年4月間止，任職於達利資訊社（設臺北市○○區○○路000號6樓之2），其明知達利資訊社非為經主管機關即金融監督管理委員會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟與達利資訊社之負責人吳紳福、業務經理林偉敬、業務主管林素鑾（化名「林佩萱」，以上3人前因犯非法經營證券業務罪，吳紳福、林偉敬由原審以104年度金簡字第7號判處罪刑確定，林素鑾由原審以106年度金簡上字第2號判處罪刑確定，於本件均另由檢察官以其犯行為各該確定判決效力所及，而為不起訴之處分）共同基於非法經營證券業務之單一集合犯意聯絡，在上開達利資訊社營業處所，由盧惠暖依吳紳福、林偉敬、林素鑾之指示、監督，化名「高華」，並以達利資訊社之名義，利用門號0000000000號行動電話隨機撥打及寄送投資評估報告書、報導文宣資料予不特定人之方式，而推銷未上市（櫃）股票，並先後於如附表一所示之時間，招攬賴瑞雲以如附表一所示之價格，分別購買如附表一所示之未上市（櫃）公司股票，並由盧惠暖代為辦理股票過戶手續後，當面將股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書交付賴瑞雲及當場收受股款，而居間買賣未上市（櫃）公司股票，以此方式非法經營證券業務，盧惠暖並領有底薪及佣金（即犯罪所得）共計新台幣（下同）486,000元。嗣經賴瑞雲發覺其購買股票之各該公司經營不善、虧損連連或擅自歇業，向臺灣臺北地方檢察署按鈴申告，始循線查悉上情。
二、案經被害人賴瑞雲訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下所引用之被告以外之人之審判外陳述，檢察官、被告盧惠暖及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第64頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於前揭事實坦承不諱（見本院卷第62、138頁），核與證人即告訴人賴瑞雲於警詢、檢察事務官詢問時之陳述（109年度他字第11246卷〈下稱他字卷〉第5-6頁、第33-36頁）互核相符，復有達利資訊社工商登記資料列印表（他字卷第473頁）、告訴人賴瑞雲之兆豐銀行世貿分行000-00000000000號、臺灣銀行000-000000000000號帳戶存摺交易明細（他字卷第37-61頁）、門號0000000000申登人（使用人：
盧惠暖）資料列印表（他字卷第495頁）、告訴人提出之股票影本、證券交易稅繳款書影本（他字卷第63-236頁）、告訴人提出之購買未上市（櫃）股票明細表、未上市（櫃）公司基本資料、投資計畫書等相關資料（他字卷第7-13頁）在卷可佐，足認被告前開出於任意性自白與事實相符，應堪採認。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1項、第15條第3款分別定有明文，違反本條規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。
㈡被告自102年11月間至105年4月間止，任職於達利資訊社，其
明知達利資訊社未經主管機關許可及發給證券商許可證照，竟依達利資訊社負責人吳紳福、業務經理林偉敬、業務主管林素鑾之指示、監督，化名「高華」，以達利資訊社之名義，利用門號0000000000號行動電話隨機撥打及寄送投資評估報告書、報導文宣資料予不特定人之方式，而推銷未上市（櫃）股票，並先後於如附表一所示之時間，招攬賴瑞雲以如附表一所示之價格，分別購買如附表所示之未上市（櫃）公司股票，是核其所為，係違反證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條第1項規定處斷，論以非法經營證券業務罪。又被告與吳紳福、林偉敬、林素鑾間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。
㈢再按上開非法經營證券業務行為，其刑罰規範之構成要件本
已預設該行為本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，於刑法評價上應為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。故被告自102年11月間至105年4月間止，任職於達利資訊社，其所為共同非法經營證券業務罪之行為，因本質上具有反覆、延續之行為特徵，應僅成立一罪。
三、犯罪所得之認定：㈠被告於原審審理時自陳：伊任職達利資訊社之底薪每月為25,
000元，任職第1年每出售股票1張取得200元佣金，第2年起每出售股票1張取得300元佣金等語（見原審卷第68頁），故原審據此估算，被告就其所為非法經營證券業務犯行，所領得之底薪及佣金（即犯罪所得）總計486,000元，其計算方式詳如附表二所示。
㈡至被告於原審審理時辯稱：告訴人所購買同一家公司增資之
股票（即附表一編號2告訴人以17元價格購買禾晶光電股份有限公司之股票5張及編號5以30元價格購買大唐娛樂股份有限公司股票15張之部分），因為價格變便宜，就沒有獎金等語（原審卷第68頁）。原審審酌如附表一編號2告訴人以17元價格購買禾晶光電股份有限公司之股票5張之部分，以及如附表一編號5告訴人以30元價格購買大唐娛樂股份有限公司股票15張之部分，被告既否認有取得佣金之事實，且卷內復無其他積極證據足認被告就此部分有取得佣金之事實，是本院認被告就此部分之居間買賣未上市（櫃）公司股票，應無犯罪所得。
四、原判決關於被告之罪、刑部分撤銷之理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告於本院坦承犯行，量刑基礎有所變更，原審量刑未及考量。
㈡被告不服原判決，以量刑過重為由提起上訴為有理由，應由
本院就被告之罪刑部分撤銷改判。
五、其他上訴駁回之理由：㈠刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，
將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又前揭修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又110年6月16日修正公布之刑事訴訟法第348條規定：
「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，上訴既得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，益足徵沒收具獨立性，本案部分與沒收部分得以分割。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴有理由撤銷改判時，單獨就沒收部分上訴駁回，合先敘明。
㈡被告不服原判決沒收部分，提起上訴，主張：其任職期間的
薪水是其提供勞務的對價，並非犯罪所得，其犯罪所得應僅有佣金1萬1000元及告訴人賴瑞雲僅有10個月有交割紀錄，不應將被告19個月薪水全部沒收。又被告之薪水是被告為維持生活條件所必要，如宣告沒收，實有過苛之虞等語。惟查：
⒈被告自102年11月間至105年4月間止，任職於達利資訊社，其
明知達利資訊社未經主管機關許可及發給證券商許可證照，竟依達利資訊社負責人吳紳福、業務經理林偉敬、業務主管林素鑾之指示、監督，化名「高華」，以達利資訊社之名義，利用門號0000000000號行動電話隨機撥打及寄送投資評估報告書、報導文宣資料予不特定人之方式，而推銷未上市（櫃）股票等情，已為本院詳列證據說明理由認定在前，足認其任職期間一直在非法經營證券業務，其任職期間之薪水自係犯罪所得無訛，被告主張其薪水非犯罪所得及不應沒收19個月薪水部分，自無可採。
⒉宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠
缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。刑法第38條之2第2項之減免沒收規定所列舉得據以不宣告或酌減沒收之事由「有過苛之虞」，係指具體個案存在特殊情狀，以致於執行沒收勢將遠超出沒收制度目的之苛刻後果（最高法院110年台上字第3853號判決參照）。
查被告主張沒收其薪水有過苛之虞，然並未提出相關資料佐證本案有何特殊情狀，以致於執行沒收將逾越比例原則，且被告自承其並無低收入戶、中低收入戶身分（見110年度偵字第20964號卷第35頁），本院尚無證據足認被告有無法維持生活之特殊情事，故對其沒收犯罪所得48萬6000元尚無過苛之虞。此外，被告之犯罪所得未經扣案，倘對之宣告沒收，亦查無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情況可言，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢原審同此認定，而宣告未扣案之犯罪所得48萬6000元，沒收
之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核認事用法均無違誤，應予維持。被告不服原判決沒收部分，以前詞提起上訴。惟本院業已詳列證據並析論理由認定如上，被告前揭主張尚不足採。綜上，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
六、量刑：爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行良好，且於本院坦承犯行，已見悔意，其未經主管機關許可，而共同非法經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，惟被告並非主要之經營者，又其任職達利資訊社之期間、所居間買賣之股票數量及所取得之犯罪所得等情節非鉅，再參酌其國中畢業之智識程度、目前為兒女扶養等生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，且其犯罪後業已坦承犯行，堪認甚有悔意，因一時失慮，致罹刑章，兼衡其前揭家庭及經濟狀況、教育程度，與本件犯罪之動機、目的等一切情狀，諒其經此偵、審程序當知所警惕，而無再犯之虞。是本院認前開就被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告如主文第2項部分所示之緩刑期間，以啟自新。又為期被告於緩刑期間，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官王如玉提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 紀凱峰法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷中 華 民 國 111 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
附表一：被害人賴瑞雲購買之股票及金額明細附表二：被告盧惠暖之犯罪所得