臺灣高等法院刑事判決111年度金上訴字第19號上 訴 人即 被 告 蔡金發上列上訴人因證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第57號，中華民國111年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵緝字第822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡金發犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事 實
一、蔡金發非為經主管機關即金融監督管理委員會(下稱金管會)之許可，以經營證券投資信託為業之機構(即證券投資信託事業)，亦非為經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構 (即證券投資顧問事業) ，明知對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申請核准，經金管會許可後始得營業。詎其於未具備上開特定條件及經金管會核准之情形下，竟為藉代客操作獲利，基於非法經營有價證券全權委託投資業務之犯意，自民國107年3月間至同年5月止，受郭怡君之授權委託，利用郭怡君之大昌證券股份有限公司之證券帳戶，以其自己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為郭怡君執行股票投資、交易，並約定若有獲利可取得二分之一作為報酬，若有虧損則由郭怡君自行承擔，而非法經營有價證券全權委託投資業務，期間並收取報酬共計新臺幣（下同）10萬3,300元。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官於準備程序均表示同意作為證據等語（見本院卷第62、63頁），而上訴人即被告蔡金發於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程
序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、經查：前開事實業據被告坦承不諱（見本院卷第80頁），核與證人郭怡君於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第83至89、145至148頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司108年1月31日中信銀字第00000000000000號函暨所附帳戶資料、通訊軟體對話擷圖、證券帳戶對帳單查詢手機畫面擷圖（見偵卷第7、11至13、19至33、37至39、41至57、105至123頁，原審卷第43至57頁）附卷可稽。足認被告前開出於任意性自白與事實相符，應堪採認。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款之
規定，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪。
㈢又本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與
發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。是被告於受郭怡君委託期間雖反覆為郭怡君執行股票投資、交易，應僅論以集合犯之一罪。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審量刑未考量被告因郭怡君主動拜託而為郭怡君全權操作
投資，與主動攬客者之情形相比，被告之可非難性較低，量刑上應有所區別，及未及考量被告目前以打零工維生，尚需扶養0歲、0歲之小孩等情（見本院卷第85頁），量刑基礎有所變更。
㈡被告與郭怡君已達成和解，且被告已給付和解款，郭怡君亦
表達不予追究之意，有原審調解筆錄、原審公務電話紀錄在卷可佐（見原審卷第99、101頁），為維持受沒收宣告人生活條件之必要，不再就被告其餘犯罪所得宣告沒收（詳後述），原審宣告沒收尚有未恰。
㈢被告不服原判決，以量刑過重、宣告沒收不當為由提起上訴
為有理由，應由本院撤銷改判。
五、科刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告明
知依法不得經營有價證券全權委託業務，猶為謀私利為之，破壞金融交易秩序，所為實不足取，惟念及其犯後坦承犯行，並已與郭怡君達成和解，並賠償66,000元，併參酌其前無犯罪科刑紀錄，素行尚佳，其因郭怡君之請求而同意為郭怡君全權操作投資之犯罪動機、目的及手段，從事非法經營有價證券全權委託投資業務之受託人數僅郭怡君1人及所收取報酬金額為103,300元，所得非鉅，及其自述專科畢業之智識程度、目前以打零工維生，與老婆同住，尚需扶養0歲、0歲小孩等家庭經濟狀況（見本院卷第65、85頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院
被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，且其犯罪後業已坦承犯行，堪認甚有悔意，因一時失慮，致罹刑章，兼衡其前揭家庭及經濟狀況、教育程度，與本件犯罪之動機、目的等一切情狀，諒其經此偵、審程序當知所警惕，而無再犯之虞。是本院認前開就被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告如主文第二項部分所示之緩刑期間，以啟自新。又為期被告於緩刑期間，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務。被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
六、沒收：㈠刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛
之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，為獨立於刑罰之外之法律效果，僅須違法行為該當即可，並不以犯罪行為經定罪為必要，亦與犯罪情節重大與否無關。因此，關於沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與科刑輕重有關之事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形，例如沒收該犯罪所得是否欠缺刑法上之重要性，或應沒收物之價值低微，或為維持受沒收宣告人生活條件之必要，抑或犯罪行為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，則得不宣告沒收或酌減之。因此犯罪所得可否例外不予宣告沒收，其所應考量之事項，與科刑時所應審酌之情狀，因二者之性質及規範目的均不相同，自不宜混為一談（最高法院109年度台上字第418號判決意旨參照）。
㈡被告自承因本案犯行獲利10萬3,300元，扣除其主動匯還郭怡
君之8,600元，及其於與郭怡君於原審調解成立後賠償之6萬6,000元，有中國信託商業銀行股份有限公司108年1月31日中信銀字第00000000000000號函暨所附帳戶資料、通訊軟體對話擷圖、原審調解筆錄、公務電話紀錄在卷可參（見偵卷第105至123頁，原審卷第55、99至101頁），而被告與郭怡君以6萬6,000元和解時，表示拋棄對被告本案其餘相關民事請求，有調解筆錄在卷可佐（見原審卷第99頁），而被告尚有2萬8,700元之犯罪所得未扣案，然考量近二年新冠肺炎疫情於全球肆虐，許多民眾之生計遭受困境，被告目前以打零工維生，尚需扶養0歲、0歲幼子，經濟困難，為維持受沒收宣告人生活條件之必要，不予宣告沒收2萬8,700元。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官蔡正雄提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 25 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 紀凱峰法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 111 年 7 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。