臺灣高等法院刑事判決111年度金上訴字第49號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳素梅選任辯護人 李宜諪律師
康皓智律師蔡憲騰律師被 告 許竑德選任辯護人 蔡育霖律師
趙子澄律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第32號，中華民國111年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第25890號、108年度偵字第8316、14000、14001號、108年度調偵字第1335號，移送併辦案號：
臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第35870號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許竑德部分撤銷。
許竑德共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣玖拾萬元。扣案犯罪所得新臺幣陸拾玖萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳素梅明知非依銀行法組織設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以收受借款、投資或使加入為股東或其他名義，向不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，竟意圖為自己不法之所有，基於違反銀行法及詐欺之犯意，於民國107年1月間，以社群軟體FACEBOOK及通訊軟體LINE向不特定人散佈投資訊息，並向白宗宜、許筱芸、許書涵及許竑德佯稱可投資「小余」（實無其人）所經營之賭場、當舖，而有每投資新臺幣（下同）1萬元，2天為1期，每期領回2,000元，8期共計領回16,000元（年化報酬率為6000/10000*365/16＝1368％）之投資方案，致白宗宜、許筱芸、許書涵及許竑德聽信陳素梅說詞而陷於錯誤，自106年12月15日起迄107年4月9日止，陸續於如附表一「日期」欄所示之時間，交予如附表一「金額」欄所示之款項共計4,890,500元予陳素梅得手。
二、許竑德因聽信陳素梅上開說詞，遂與陳素梅約定，由許竑德尋覓投資人，並由許竑德領取原訂投資人所可領取之第8次2,000元，亦即許竑德招攬投資人投入10,000元後即可獲得第8期之2,000元。謀議既定，陳素梅及許竑德共同基於違反銀行法之犯意聯絡，陳素梅另承前同一違反銀行法及詐欺之犯意，於107年1月起，由不知陳素梅有詐欺犯意之許竑德使用通訊軟體LINE建立「天天領，天天開心」、「梅姐領錢組員」、「一起賺錢做公益」、「有錢一起賺（領到記得做公益）」等群組，再邀請不特定人進入該群組，並在群組內宣稱可投資賭場、當鋪而有：「1萬元，2天為1期，每期領回2,000元，7期領回共計14,000元之投資方案（年化報酬率為4000/10000*365/14＝1042％）」或「每投資10萬元，5天為1期，可以領回12萬元」（年化報酬率為20000/100000*365/5＝1460％）之投資方案，再以如附表二「陳素梅使用帳戶」之「帳號」欄所示之帳戶用於收付投資人之款項及紅利，向不特定之人收受款項而約定給付與本金顯不相當之紅利，致如附表三「投資人」欄所示之人誤信上開投資方案所宣稱之按期領取本利一事為真，自107年1月30日起迄同年7月6日止，陸續於如附表三「日期」欄所示之日，將如附表三「金額」欄所示之款項，交予如附表三「匯入帳號」欄共計60,120,816元予陳素梅得手。
三、嗣陳素梅在上開LINE群組內貼文宣稱投資賭場、當鋪倒閉無法支付利息及償還本金，投資人始知受騙。
四、案經許筱芸、許書涵訴由臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、審判範圍：本案檢察官係起訴被告陳素梅、許竑德共犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪。原審審理後，判決被告陳素梅犯上開二罪名，被告許竑德則犯非法經營收受存款業務罪，詐欺取財罪及部分非法經營收受存款業務行為部分則不另為無罪諭知。檢察官對原審判決被告許竑德詐欺取財罪不另為無罪諭知，及就被告陳素梅、許竑德之量刑部分提起上訴，被告陳素梅亦對被判決有罪部分提起上訴，被告許竑德則未上訴。檢察官就被告許竑德雖僅就其不另為無罪部分提起上訴，但依刑事訴訟法第348條第2項規定，其有關係之部分即非法經營收受存款業務罪部分亦已上訴。是本院審理範圍為被告陳素梅、許竑德被訴非法經營收受存款業務罪及詐欺取財罪部分。
二、證據能力：本院認定被告犯罪事實之證據，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人於本院中均同意有證據能力（本院卷一第265至280頁），本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。至於其他本判決未用以認定事實之證據，既未經本院用於認定事實之證據，即無論述之必要，併此敘明。
三、被告答辯意旨：㈠被告陳素梅坦認有以通訊軟體向他人介紹投資「小余」所
稱之賭場、當舖等投資方案，惟否認有何非法經營收受存款業務之共同正犯及詐欺取財犯行，辯稱：其是相信「小余」有投資管道，始基於幫助他人之意向投資者收取款項。其是想藉由介紹其他投資人賺取外快，才將其他投資人交付的款項集中管理，其有將投資人交付之款項交給「小余」，為避免因投資者眾導致出金延誤，才委請小幫手提供帳戶收付款項，相關的投資群組是由被告許竑德設立，多數的投資人都是許竑德所找來的。其並非犯罪核心，應僅構成非法經營收受存款業務罪之幫助犯。且其只是被「小余」詐騙的眾多投資人之一而已，並無詐欺取財之意，不構成詐欺取財罪云云。
㈡被告許竑德坦承確有事實欄所載之與陳素梅共同非法經營收受存款業務犯行（本院卷一第264頁）。
四、認定事實之理由：㈠關於被告陳素梅及許竑德共同涉犯違反銀行法行為部分：
⒈查被告陳素梅及許竑德確有共同在「天天領，天天開心
」、「梅姐領錢組員」、「一起賺錢做公益」、「有錢一起賺（領到記得做公益）」等LINE群組，向不特定人宣稱有：「1萬元，2天為1期，每期領回2,000元，7期領回共計14,000元之投資方案（年化報酬率為4000/10000*365/14＝1042％）」或「每投資10萬元，5天為1期，可以領回12萬元」（年化報酬率為20000/100000*365/5＝1460％）之投資方案，並以如附表二「陳素梅使用帳戶」欄所示之帳戶收付投資人之款項，致如附表三「投資人」欄所示之人陷於錯誤而於如附表三「日期」欄所示之日，將如附表三「金額」欄所示之款項匯入如附表三「匯入帳號」欄，共計取得60,120,816元等事實，業據被告陳素梅供稱：我承認我有觸犯銀行法，起訴書附表一金融帳戶的人，他們提供帳戶給我，許竑德把他們分為十個小組，我匯給他們，他們再匯給其他人。起訴書附表二的人是許竑德找的，投資人會把錢匯到如附表一的帳戶，許竑德會把資料貼給我，我會整理當天匯入之投資金額，晚上再把錢領出給「小余」（甲1卷第132-133頁）、許竑德供稱：關於銀行法的罪我承認，投資人之投資金額或期數沒有固定，我們會在LINE上講好。一開始陳素梅有依約定給我獲利及我找的投資人最後一期金額，錢是匯到我郵局帳戶（甲1卷第116頁），且有如附表三「金額出處」欄、「證據及出處」欄所示之證據附卷可稽。
⒉我國銀行於106年12月至107年7月間之一年期定存利率甚
低，為公眾所周知之事實，並有中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行）於106年12月至000年0月間之2年期固定定存利率分別均為1.04％、1.04％、1.035％、1.035％、1.035％（年利率），一年期定存固定利率分別均為1.035％、1.035％、1.035％、1.045％、1.045％（年利率）（政府資料開放平台五大銀行存放款利率歷史月資料，網址：https://data.gov.tw/dataset/10359）可佐。然被告陳素梅及許竑德向投資人所稱之投資方案，年化報酬高達1042％至1460％，實質上亦有保證還本，足以使一般投資人為追求超額高利，棄經金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，確應屬銀行法第29條之1之規範範疇。
⒊被告陳素梅雖辯稱自己僅係協助「小余」收款，僅係非
法經營收受存款業務之幫助犯云云。惟依後認定，「小余」其實是陳素梅所虛捏不存在的人物，陳素梅並藉由投資「小余」經營之賭場及當鋪為誘餌，透過被告許竑德向本案投資人招攬投資、收受款項及吸收資金。且陳素梅自己亦供稱：起訴書附表一金融帳戶的投資人，他們提供帳戶給我，投資人會把錢匯到如附表一的帳戶，許竑德會把資料貼給我，我會整理當天匯入之投資金額，晚上再把錢領出給「小余」等語，已如前述，即陳素梅確有親手收付投資款之行為。綜此，陳素梅正係假投資「小余」賭場當鋪之名行非法吸金犯罪之主導者，係非法經營收受存款業務之正犯，至為明確。其辯稱自己僅係幫助犯云云，顯係卸責託詞，毫不足採。
⒋綜上，被告陳素梅及許竑德對外宣稱有如事實欄所稱之
投資管道而應允給予高額報酬，係以投資名義向多數人或不特定之人收受款項，並約定與本金顯不相當之紅利，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定，自應該當銀行法非法經營收受存款業務。
㈡關於被告陳素梅犯刑法詐欺罪及對白宗宜、許筱芸、許書涵及許竑德犯罪部分：
⒈被告陳素梅確有向如附表一所示之白宗宜、許筱芸、許
書涵及許竑德宣稱：每投資1萬元，2天為1期，每期領回2,000元，8期共計領回16,000元（年化報酬率為6000/10000*365/16＝1368％）之投資方案，致如附表一「投資人」欄所示之人陷於錯誤而於如附表一「日期」欄所示之日，將如附表一「金額」欄所示之款項，匯入如附表一「匯入帳號」欄，共計取得4,890,500元等事實，業據被告陳素梅供稱：許竑德知道我有參加「小余」的投資管道，就是每投資一萬，每天可以領回2,000元，可以領8次。投資人匯進來的錢我一收到就拿現金交給「小余」，他跟我約一個地方，每次都是晚上拿給他。我是自己單純在投資等語（甲1卷第132頁），核與證人白宗宜陳稱：106年12月份陳素梅跟我說他有一個賭場金融投資，投資方式是投資金額1萬元，可以領回1期的本加利，每期領2,000元，2天為1期，所以7期可以領回1萬4,000元，當下我不疑有他，便於106年12月份當面交付10萬元予陳素梅，我投資13次共39萬元，我是以面交及帳戶轉帳之方式支付（B3卷第97頁反面）、證人許筱芸陳稱：107年1月陳素梅自行從LINE加我，介紹我投資管道，我一開始沒有要加入，但她說在期限内加入會有介紹獎金，我就試試看。大約在1月底至4月10日之間，所有投資者都虧損，她曾經說要退錢給我，但都沒有等語（A6卷第7頁）、證人許書涵陳稱：約於107年1月間，我的朋友許筱芸介紹我一個由陳素梅招攬的「賭場融資」的投資方案，每2天可以返還投入本金的20%作為利潤，總共可以領8次就強制出場，我認為獲利不錯，我個人即與許筱芸合夥投入約2、3萬元。嗣後陳素梅每2天就會匯回利潤給我及許筱芸共8期，但是只發7期等語（A5卷第351頁反面）、證人即被告許竑德證稱：我是先認識許筱芸，後來他說有賺錢管道，就把陳素梅的LINE資料給我，我投資幾次試水溫後都有獲利及領回本金，所以我就相信陳素梅說的話等語（甲3卷第66-68頁）大致相符，且有如附表一「金額出處」欄、「證據及出處」欄所示之證據附卷可稽。
⒉被告陳素梅雖一再辯稱其有將投資人所投入之款項交給
「小余」投資賭場云云。然查，被告陳素梅雖有提出與「小余」之聯絡電話號碼，惟該等電話號碼是否為「小余」所用，並不可知。而自案發迄今，被告陳素梅從未提出其與「小余」聯繫之任何記錄，僅是辯稱用公共電話或通訊軟體聯繫。衡諸被告陳素梅所稱交付高達數千萬元的現金予「小余」，卻未留有任何聯繫「小余」或查證身分的正確方法，所辯已難採信。再查，就被告陳素梅自述與「小余」之互動過程，被告陳素梅先供稱：伊只有看過一次「小余」，後來都是「小余」派人來云云（甲1卷第132頁），後供稱：「小余」有給我一支電話，我打給「小余」他都不會接，他先掛斷後再以SKYPE打給我。他都會跟我約在蘆洲後面有一個堤防交錢，我拿我給投資的錢給他，每2天一到他要拿給我時，他也是用SKYPE打給我，跟我約時間在同個地方拿給我云云（甲3卷第37-38頁），顯見被告陳素梅就其所收取之款項如何交予「小余」，即有前後矛盾之情。又查，被告陳素梅雖稱有將投資人投入之款項以現金交付予「小余」，但依如附表二「陳素梅使用帳戶」之「帳號」欄所示帳戶交易明細，可知投資人投入的款項並非由被告陳素梅全數提出，而是有轉帳至其他投資人帳戶之情形，此部分業經原審將部分交易記錄整理如附表二「左列帳戶轉讓給投資人之部分交易內容」欄所示，足見如附表二「陳素梅使用帳戶」欄所示之帳戶及其內投資人款項，實質上係由被告陳素梅所掌控，並無陳素梅所稱有將款項交予「小余」之實。所謂「小余」及「投資賭場、當鋪」等情，均無非陳素梅所虛構藉以向投資人施詐並吸收資金之虛偽人物及投資名義，即可認定。
⒊從而，被告陳素梅謊稱有「小余」的投資賭場管道，並
以高達年化獲利率百分之一千以上的投資方案吸引不特定人投入資金，其後再以「小余」不見蹤影為由停止支付款項予投資人，顯係有使用詐術使人交付財物，並具為自己不法所有之意圖。
㈢綜上所述，被告陳素梅確有以詐欺手段向如附表一、附表
三「投資人」欄所示之人吸收款項，並與被告許竑德共同向如附表三「投資人」欄所示之人吸收款項。本案事證明確，被告陳素梅、許竑德犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪：㈠相關法律說明：
⒈銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中
「多數人」係得包括具有特定對象之多數人在內；另所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該經營存款業務之人並非以營業實績賺取利潤，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅。又銀行法第29條之1之構成要件為向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足，保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始能該當，僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之，並於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬，如藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等。因被招攬而交付款項之人，通常難以獲悉行為人真正之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之人即具有保護必要性（最高法院109年度台上字第4214號判決意旨參照）。
⒉刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。而違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決判決要旨參照）。
⒊按行為人所為若同時符合銀行法第125條第1項之非法經
營銀行業務罪與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件，而侵害二種以上不同之法益，應非不得依其犯罪情節，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重之非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足之情形存在，此為本院近來統一之見解（最高法院105年度第13次刑事庭會議決議參照），且行為人在反覆多次非法經營銀行業務而吸收存款或資金之行為中，若間有詐欺取財犯行而有局部行為競合之情形，或有同時侵害上述二種法益而符合上開二罪構成要件之情形，亦非絕無成立想像競合犯之可能（最高法院106年度台上字第3872號判決意旨參照）。
㈡被告陳素梅部分：
⒈查被告陳素梅未經主管機關許可經營銀行業務，卻捏造
「小余」有投資地下賭場管道，與被告許竑德共同向不特定人宣稱可提供資金予「小余」以求與本金顯不相當之報酬，使如附表一、附表三所示不特定人陷於錯誤而交付款項，核其所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
⒉被告陳素梅在如附表一、附表三「日期」欄所示之時間
，對不特定人吸收款項，核屬同一犯意所為，且為數各舉動之接續行為，應論以一罪。
⒊被告陳素梅所犯如附表一編號3投資人許書涵於107年2月
12日起至同年4月7日止及編號4投資人許竑德之犯行，雖未經檢察官起訴，然與經起訴之犯行有一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
⒋被告陳素梅就如附表三所示違反銀行法之犯行，與被告許竑德間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒌被告陳素梅就如附表三所示詐欺犯行，係利用不知情之被告許竑德所犯，為間接正犯。
⒍被告陳素梅對如附表一、附表三所示投資人之詐欺犯行
，侵害法益不同，應各論以刑法第339條第1項之詐欺罪行。
⒎被告陳素梅以一行為同時觸犯非法經營收受存款業務罪
及各詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法經營收受存款業務罪處斷。
㈢被告許竑德部分：
⒈查被告許竑德未經主管機關許可經營銀行業務，與被告
陳素梅共同向不特定人宣稱可提供資金予「小余」以求與本金顯不相當之報酬，使如附表三所示不特定人交付款項予被告陳素梅所指定之帳戶，核其所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。⒉被告許竑德就如附表三所示違反銀行法之犯行，與被告陳素梅間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣檢察官移送併辦（臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3587
0號）係針對附表一投資人許筱芸、許書涵部分。其中許筱芸全部投資及許書涵關於107年12月份投資10萬元部分，本在檢察官對被告陳素梅之起訴範圍內（即起訴書附表二編號155、156），本院已予以審理。
六、不另為無罪部分（被告許竑德被訴詐欺取財罪部分）㈠公訴意旨另以：
⒈被告許竑德明知非依銀行法組織設立登記之銀行，不得經營
收受存款業務，且不得以收受借款、投資或使加入為股東或其他名義，向不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，竟意圖為自己不法之所有，於107年1月間，先後向白宗宜、許筱芸、許書涵招攬投資，而由白宗宜、許筱芸、許書涵交付如附表一編號1、2、3所示之款項共計2,669,500元（此不包括許書涵自107年2月12日起至同年4月7日止未經起訴部分），因認被告許竑德此部分亦有涉犯銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪嫌。
⒉被告許竑德與被告陳素梅基於共同為自己不法所有之犯
意聯絡，由被告許竑德使用即時通訊軟體LINE建立「有錢一起賺，一起做公益」等群組，由被告陳素梅在群組內宣稱有多種投資方案，使如附表三「投資人」欄所示之人陷於錯誤而交付如附表三「金額」欄所示之款項，因認被告許竑德另有涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
㈡按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接
證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
㈢經查，被告許竑德係因見被告陳素梅在網路上貼文而相信
陳素梅確有投資管道，始投資賭場事業，並發展如前述「有錢一起賺」之群組等事實，業據被告許竑德供稱：我是透過網路FB先認識許筱芸，然後許筱芸就把陳素梅的LINE資料推薦給我，陳素梅當時跟我說她背後有個老闆，她都是跟著這個老闆投資，但是我沒有從陳素梅口中聽過「小余」這個人。「有錢一起賺，一起做公益」LINE群組是我創的，因為她都很按時給我錢，我覺得這真的還不錯，所以我就把這個資訊跟家人跟幾個朋友講等語（甲3卷第66-71頁），並經被告陳素梅證稱：我跟許竑德是在一個FB網路的投資相關群組裡認識的，他就跟我一樣從1萬開始投資。我的對頭是「小余」，許竑德會以匯款方式匯給我，我再拿現金給「小余」，因為「小余」那邊不接受匯款，我拿到每2天的錢再直接匯款給許竑德的郵局帳戶。我有跟「小余」說過我這邊有投資者想見他，但「小余」跟我說他只針對我，其他他不管等語（甲3卷第36-45頁），核與白宗宜陳稱其係於106年12月間聽被告陳素梅說有投資賭場的管道，後來加了被告陳素梅的LINE，從106年12月份起陸續交付款項，第一次是用現金，後來是用匯款的方式（B3第97-100頁、B4第171-172頁）、許筱芸陳稱其係於107年1月15日開始投資等語（A6卷第11頁）、許書涵陳稱其是經由於107年1月間經由許筱芸介紹參加被告陳素梅招攬的投資方案（A5卷第351頁）大致相符，且有許竑德與許筱芸之通訊軟體Line對話截圖資料乙份（甲1卷第165-166頁）、許竑德與陳素梅之通訊軟體Line對話截圖資料乙份（甲1卷第167-213頁）、「有錢大家賺一起做公益」群組對話截圖資料乙份（甲1卷第215-263頁）、許筱芸提供匯款資料（A6卷第15頁）在卷可查。是被告許竑德係在許筱芸介紹又不知被告陳素梅係虛構「小余」此人之情形下，因自行投資獲利致誤信有被告陳素梅所稱之投資管道而招攬他人，自無詐欺之共同犯意，且無招攬較早加入投資之白宗宏、許筱芸及許書涵投入資金之情。
㈣綜上，既無法證明被告許竑德有涉犯刑法詐欺罪及向白宗
宜、許筱芸、許書涵等人吸收款項之犯行，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與本院論罪之犯行有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、對原判決之審查：㈠撤銷改判部分（被告許竑德部分）：
⒈原判決認被告許竑德共同犯銀行法第125條第1項前段之
非法經營收受存款業務罪，並依銀行法第125條之4第2項前段（偵查中自白犯罪並自動繳回全部犯罪所得）規定減刑後，處有期徒刑2年，緩刑5年，並應於判決確定之日起2年內，向公庫支付100元公益金，及沒收其已扣案之犯罪所得90萬元；另就被訴與陳素梅共犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分則不另為無罪諭知，固非無見。然被告許竑德於本院審理中已賠償投資人曾志申6萬元、鄭伃倢10萬元（附表三編號19、15，見本院卷一第433頁原審法院111年度他調字第146號調解筆錄、第437頁網路銀行轉帳紀錄）、蕭名君及林慧君共5萬元（附表三編號89，本院卷一第439頁和解同意書、第441頁網路銀行轉帳紀錄）達成和解並徵得其等原諒（本院卷一第305、335頁），又與楊昀蓁（附表三編號18）達成和解並徵得原諒（本院卷一第303頁），是原判決就許竑德之量刑基礎及宣告應沒收犯罪所得之數額均有變更，原審未及審酌，即有違誤。
⒉檢察官對原判決就被告許竑德被訴詐欺取財罪不另為無
罪諭知及量刑部分提起上訴，上訴意旨略以：⒈許竑德自承其從來沒有看過陳素梅口中的「小余」，尚積極吸收投資人、處理一切行政事宜，可見許竑德只是為牟取投資款抽傭之暴利，才會建立「有錢一起賺」LINE群組，其係在不知投資項目存在與否，即投資項目不存在亦不違背其本意之情形下，有拉到下線賺到佣金就好，顯係陳素梅詐欺取財之共同正犯。⒉許竑德否認詐欺取財犯行，其與陳素梅共犯本案造成被害人慘重損失，迄今從未提出任何和解方案賠償被害人，又獲緩刑輕判，必然隱匿其財產，繼續逍遙法外，原判決量刑顯然過輕等語。惟：⒈依被告許竑德之供述，參以證人即被告陳素梅之證詞、證人白宗宜、許筱芸、許書涵之證詞，及許竑德與許筱芸、陳素梅之LINE對話截圖、「有錢大家賺一起做公益」群組對話截圖等證據，看認許竑德應係在許筱芸介紹又不知陳素梅係虛構「小余」及投資資訊之情形下，因自行投資有獲利致誤信陳素梅所稱之投資管道為真，進而招攬他人加入投資，是難認許竑德主觀上具有詐欺他人之犯意，此業經詳敘如前。以此而論，尚難僅因許竑德為牟取獲利，而有與陳素梅共同對外吸收投資人或處理行政事宜之客觀行為，即推認許竑德主觀上必知所謂「小余」之投資管道均係陳素梅虛捏而來，檢察官此部分上訴並無理由。⒉原判決依銀行法第125條之4第2項前段（偵查中自白犯罪並自動繳交全部犯罪所得）規定對許竑德減刑後，以行為人之責任為基礎，審酌許竑德不思以正途賺取所需，率予聽信被告陳素梅之投資方案，即向不特定人鼓吹加入投資，並藉投資人之投資而可獲利，最終造成投資者之財產損失，破壞金融秩序，兼衡其智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度等一切情狀後而為量刑並給予附條件緩刑。檢察官僅泛稱原判決對許竑德量刑過輕提起上訴，雖無理由；然依上述，許竑德於本院審理中已與部分投資人達成和解及賠償損失，是其量刑基礎及應沒收犯罪所得之數額均有變更，是應由本院就許竑德部分撤銷改判，並重為量刑及沒收犯罪所得之諭知（詳如後述）。
㈡上訴駁回部分（被告陳素梅部分）：
⒈原判決同上認定，認被告陳素梅共同犯銀行法第125條第
1項前段之非法經營收受存款業務罪及犯行法第339條第1項之詐欺取財罪，依刑法第55條競合後論以銀行法之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑6年，並宣告沒收追徵其犯罪所得29,339,320元。核原判決上揭認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
⒉被告陳素梅上訴主張：其是因為相信「小余」有投資管
道，才基於幫助他人之意，委請其他小幫手向投資人吸收、管理款項，其並非犯罪核心，只是非法經營收受存款業務罪的幫助犯，且其也是「小余」詐騙的受害人，其並無詐欺取財犯意云云。然「小余」僅係陳素梅所虛捏不存在之人物，所謂「小余」及「投資賭場、當鋪」等，均無非陳素梅虛構藉以向投資人施詐並吸收資金之虛偽人物及投資名義，本案投資人款項實質上係由陳素梅所掌控，陳素梅係假投資「小余」賭場當鋪之名行非法吸金犯罪之主導者，係非法經營收受存款業務之正犯，且有詐欺取財故意及不法所有意圖，至為明確，此均經認定如前。陳素梅猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
⒊檢察官對原判決就被告陳素梅之量刑提起上訴，上訴意
旨略以：陳素梅矢口否認詐欺取財犯行，造成被害人慘重損失，迄今從未提出任何和解方案賠償被害人，犯後態度惡劣，原判決量刑顯然過輕等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原判決就被告陳素梅本案犯行，業以行為人之責任為基礎，審酌陳素梅不思以正途賺取所需，捏造「小余」可提供高額利潤之投資方案，誘使不特定人交付款項，造成投資者之財產損失，有害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治觀念，兼衡其智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯後否認犯行且未賠償投資人損失之犯後態度等一切情狀而量刑，已充分審酌各項量刑因素，所處刑度未逾法定刑度，亦無濫用裁量權，無何瑕疵或違法可言。是檢察官上訴並無理由，應予駁回。
八、被告許竑德之量刑：㈠被告許竑德於偵查中就本案犯罪事實自白，並主動繳交犯
罪所得由本院扣押（甲3卷第198頁，並詳見後述），核與銀行法第125條之4第2項前段規定相符，爰依法減輕其刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許竑德不思以正途賺
取所需，率予聽信被告陳素梅之投資方案，即向不特定人鼓吹加入投資，並藉投資人之投資而可獲利，最終造成投資者之財產損失，破壞金融秩序，所為實有不該。兼衡被告之智識程度、家庭、經濟生活狀況、所獲利益，犯罪態度，於本院中已賠償部分投資人損失，賠償曾志申6萬元、鄭伃倢10萬元（附表三編號19、15，見本院卷一第433頁原審法院111年度他調字第146號調解筆錄、第437頁網路銀行轉帳紀錄）、蕭名君及林慧君共5萬元（附表三編號89，本院卷一第439頁和解同意書、第441頁網路銀行轉帳紀錄）達成和解並徵得其等原諒（本院卷一第305、335頁），又與楊昀蓁（附表三編號18）達成和解並徵得原諒（本院卷一第303頁）、投資人劉俊宏之意見（本院卷一第425至427頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢被告許竑德前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮致罹刑典，經此偵審科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，衡量在監處遇對被告許竑德之影響，兼顧刑事政策理念，認對被告許竑德所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑如主文第二項所示。另為使被告許竑德確實記取教訓，及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，本院認有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。本院經審酌許竑德之資力、犯罪情節、犯後已與部分投資人達成和解賠償損害等情，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命許竑德應向公庫支付相當之金額，以啟自新。
㈣被告許竑德本案犯行致眾多投資人受有損害，經審酌全案
案情，認許竑德經減刑後之量刑，並無因其犯罪情形與法定最低刑期比較後，有情輕法重而足在客觀上足以引起同情，均無刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。
九、被告許竑德犯罪所得之沒收：㈠沒收之相關法律
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規
定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1、第38條之2第2項分別定有明文。
⒉按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追
徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107年度台上字第393號判決參照）。
⒊按銀行法第136條之1係於107年1月31日修正公布施行（
同年2月2日生效），是在刑法沒收規定修正生效後，屬於刑法第38條之1第1項但書所稱的特別規定。因此，關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，還有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已不是從刑，性質上屬類似不當得利的衡平措施。犯罪所得沒收、追徵的規定，係為澈底剝奪行為人的犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵的財產聲請發還或給付，以回復犯罪前的財產秩序，而以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵的條件，銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的例外規定，自應為目的性限縮解釋，以免適用的結果，違背了沒收規定的立法本旨。從而，事實審法院既查明犯罪行為人的犯罪所得及已實際合法發還等應扣除的部分，不能僅因仍有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」，或被害人、賠償數額尚欠明瞭，即認無需為犯罪所得沒收、追徵的宣告，才能夠跟刑法第38條之1揭示的立法意旨相契合。又為貫徹銀行法第136條之1的立法目的，除確無「應發還被害人或請求損害賠償之人」，否則於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知沒收、追徵。俾使被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付；也可避免已保全扣押的財產，因法院未宣告沒收，最後仍須發還給被告，而與修法之規範目的有違。被告犯銀行法之罪，如有犯罪所得，並有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知如前述「要旨」的記載即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依規定辦理沒收物及追徵財產的發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。
㈡被告許竑德因招攬如附表三所示之人而可獲取被告陳素梅
所應允之利潤，並實際取得獎金90萬元等情，業據許竑德陳明在卷（甲3卷第169-183頁）。此雖與本院事實欄所述之獎金計算方式有所差距，惟前述獎金之計算為理論最大值，卷內並無對該等獎金全部實際分配給許竑德之事證，且此種吸收存款案件確常有未實際核發獎金之情，本院爰以有利於許竑德之方式認定，故認許竑德本案犯罪所得應為90萬元。被告許竑德已經自動繳交犯罪所得90萬元（甲3卷第198頁），但其於本院審理中已賠償投資人曾志申6萬元、鄭伃倢10萬元（附表三編號19、15，見本院卷一第433頁原審法院111年度他調字第146號調解筆錄、第437頁網路銀行轉帳紀錄）、蕭名君及林慧君共5萬元（附表三編號89，本院卷一第439頁和解同意書、第441頁網路銀行轉帳紀錄），合計共21萬元，應認屬實際合法發還被害人部分，依前述刑法第38條之1第5項規定，此部分不予宣告沒收，而應就其犯罪所得之餘額69萬元，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應依法沒收。
㈢本案扣押物品，或為被告以外之人所有，或為犯罪過程記
錄所用，或為價值低微，且均無刑法重要性，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官楊冀華提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日
刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗法 官 紀凱峰以上正本證明與原本無異。
被告許竑德被訴詐欺取財不另為無罪諭知部分不得上訴。其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。惟檢察官就被告許竑德被訴非法經營收受存款業務不另為無罪諭知部分，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 嚴昌榮中 華 民 國 112 年 8 月 30 日附錄一：本罪論罪科刑法條附錄二：附表清單
附表一：陳素梅個人犯行之投資情形附表二：陳素梅使用帳戶及其部分交易內容附表三：陳素梅及許竑德共犯之投資情形附表四：陳素梅犯罪所得附錄三：卷宗代號對照表