臺灣高等法院刑事判決111年度金上訴字第65號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林希侃上列上訴人因證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣桃園地方法院110年度金訴字第220號，中華民國111年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第26304號、第37306號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查本案係於111年10月3日繫屬本院（見本院卷第3頁之收文章戳），並非刑事訴訟法施行法第7條之13所指仍適用修正前規定之案件，即應適用前開修正後刑事訴訟法第348條第3項之規定。而本案係由檢察官提起上訴，上訴書中僅敘及對原判決量刑部分不服之旨，於本院審理時檢察官並明示僅就原判決所處之刑之部分提起上訴（見本院卷第105頁審判筆錄），揆諸前揭說明，本院即僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至原判決關於犯罪事實及罪名等其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、關於本案犯罪事實、證據、論罪理由及所犯法條部分，均引用各該部分已確定之第一審判決書之記載（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告明知未經主管機關同意不得經營全權委託投資業務，竟為牟取私利，未經許可擅為本案犯行，因而使告發人即被害人蘇國泉、林玉珍委託交付投資之財產損失甚鉅，且被告除矢口否認、推諉卸責外，於事發迄今亦未與被害人蘇國泉、林玉珍達成和解，亦未賠償渠等之損害，益徵被告犯後態度實屬惡劣，而原審僅判處有期徒刑6月、併科罰金新臺幣（下同）150萬元之刑度，其量刑除難收矯治之效外，似亦與人民一般法律感情相悖，有違罪刑相當原則，爰請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
四、本院之判斷：
㈠、按刑之量定，屬為裁判法院之裁量職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原判決量刑時已以行為人之責任為基礎，說明其審酌被告明知未經主管機關同意不得經營全權委託投資業務，竟為牟取私利，未經許可擅為本案犯行，規避主管機關之管理，且致被害人蘇國泉、林玉珍委託交付投資之財產受有非輕之損失，所為實值非難；兼衡被告自述於本案時之教育程度、家庭生活狀況，受委託投資資產之數額非微，受全權委託交易期間非短，暨被告及其原審辯護人、檢察官、蘇國泉、林玉珍之量刑意見等一切情狀，而量處被告有期徒刑6月，併科罰金150萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。本院認以被告本案所代操資金之規模為2千萬元，雖非小額，但被告未因此實際獲有利益，且代操資金之對象除被害人夫妻外，尚無證據證明有為不特定人或多數人代操投資之情事，擾亂證券市場秩序之程度尚非甚重，又被害人雖損失甚鉅，但對於將資金交給被告代操投資之風險亦須承擔部分責任，不能將所受投資損失全歸責於被告（詳後述），暨被告無犯罪前科之素行等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，所量處之刑度尚稱妥適，應予維持。
㈡、檢察官及被害人請求上訴意旨雖以被告代操投資導致被害人夫妻所受損失達1千6百萬餘元之鉅，惡性不淺，被害人並因此須貸款350萬元以支應經濟壓力，且被告迄未與被害人和解、賠償，犯後態度惡劣，而認原審量刑過輕。惟查被害人係因長期請被告推拿而相識，明知被告乃為精油推拿師，過程中亦未見被告有自稱其有經主管機關許可代操投資或有合法財經相關證照之情事，而被害人蘇國泉為大學畢業（見偵26304號卷第47頁調詢筆錄「教育程度」欄所記載），並於知名軟體公司任職多年，顯屬具有一定之智識程度及工作經驗之人，其出於自身投資理財判斷而將達2千萬元之資金交給本業為精油推拿師之被告代操投資，本應可預期風險甚高，代操期間被告並有回報投資標的，有被害人所提供之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖在卷可按，被害人亦有權限可將被告代操購入之股票賣出（本案係在被害人夫妻名下之證券帳戶交易），被害人非無控制自身資金投資風險以降低損失之機會，復無明確證據顯示被告有另施以詐術之行為（此部分經檢察官不另為不起訴處分），且被告確有將被害人所提供之資金用於投資，衡情實不能將所受投資損失全歸責於被告，而就「犯罪所生之危險或損害」此一量刑因子逕以被害人損失之全額視之。至被告雖否認犯罪，但刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，尚不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。又被告雖迄未與被害人達成和解，但被害人仍可透過民事訴訟途徑請求賠償，衡以上情，尚難認原審所量處之刑度過輕。
㈢、準此，檢察官執上開事由認原審量刑過輕，非屬有據，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷第71、73頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官張書華到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 戴嘉清法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳中 華 民 國 112 年 1 月 3 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度金訴字第220號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林希侃 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000巷00號居桃園市○○區○○路000號11樓之6選任辯護人 賴錫卿律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第26304號、109年度偵字第37306號），本院判決如下：
主 文林希侃犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事 實
一、林希侃明知對於他人委任交付之投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務；且明知經營全權委託投資業務，依證券投資信託及顧問法，須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請，並經金管會許可後始得營業。而林希侃未具備前開特定資格，亦未經金管會核准，為透過私下經營全權委託投資業務獲利，竟基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，於民國107年6月上旬某時，在桃園市○○區○○路000號11樓之6住所內，受蘇國泉、林玉珍委託為其等操作證券投資，並要求以證券投資所獲利之3成金額作為報酬。隨後，蘇國泉、林玉珍即申設如附表一所示之證券帳戶（下稱本案帳戶），並向附表一所示證券銀行填具委任書，授權林希侃得以代理蘇國泉、林玉珍全權操作本案帳戶進行有價證券之買賣、交割、申購等投資事宜，蘇國泉、林玉珍並將代操資金合計新臺幣（下同）2,000萬元存入本案帳戶內，且購買可操作本案帳戶網路下單之行動電話1部交付林希侃，而供林希侃全權代理其等進行證券投資。林希侃即於107年6月20日起至108年6月28日止，為蘇國泉、林玉珍買進如附表一「購買股票張數」欄所示之益通光能科技股份有限公司（股票代號3452，下稱益通公司）股票，而非法經營全權委託投資業務。嗣因益通公司股價持續下跌，蘇國泉、林玉珍認為林希侃操作失當，遂於108年6月28日終止前揭委託，隨後並將前揭行動電話收回。
二、案經蘇國泉、林玉珍告發，法務部調查局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。此傳聞證據原則上無證據能力之規定，於刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人即告發人蘇國泉於109年4月23日在調查局之證述（109偵26304卷第47-50頁），業經被告林希侃及其辯護人異議證據能力（審金訴卷二第51頁），核前揭供述證據之性質均為傳聞證據，且未見符合傳聞例外之規定，既經異議作為本案認定事實之積極證據如上，即應認定前揭證據於本案無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（審金訴卷二第51頁），而被告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 ，應認前揭供述證據均有證據能力。
三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告固坦承其未具備經營全權委託投資業務之資格或經金管
會之核准，即於蘇國泉、林玉珍申設本案帳戶，並授權其得以代理蘇國泉、林玉珍操作本案帳戶進行有價證券之買賣後，於附表一所示委任交易期間，為蘇國泉、林玉珍買進如附表一「購買股票張數」欄所示之益通公司股票等語，惟矢口否認有何非法經營全權委託投資業務犯行。其與辯護人答辯以：係因蘇國泉、林玉珍上班無暇處理股票買賣，被告在其授權下幫忙買賣股票，投資金額多寡由蘇國泉與林玉珍決定，蘇國泉和林玉珍亦可自行處理買賣股票，被告是基於鄰居朋友的無償幫忙；又並無具體證據證明被告與蘇國泉、林玉珍有約定報酬，蘇國泉、林玉珍僅片面稱與被告約定如有獲利，應給付獲利之3成，完全無具體之給付報酬方式，與一般經驗有違，且報酬之約定，應有具體之書面或文字約定給付報酬之條件、方式；LINE對話紀錄中，被告稱股票比較快獲利、靜待佳音之說詞，僅為被告分享相關於台灣綠能產業發展動態的個人主觀意見，LINE對話紀錄中，可以看見都是蘇國泉、林玉珍處於主動地位等語（審金訴卷二第33-37頁，金訴第55-57、113-114、123-125頁）。
㈡經查，被告未具備經營全權委託投資業務之資格或經金管會
核准，於蘇國泉、林玉珍申設本案帳戶，並授權被告代理蘇國泉、林玉珍操作本案帳戶進行有價證券買賣後，於附表一所示委任交易期間，為蘇國泉、林玉珍買進如附表一「購買股票張數」欄所示之益通公司股票一節，除經被告坦承如上外，並有附表一「卷證出處」所示證據在卷可稽，可先予認定。
㈢被告確有違法經營全權委託投資業務之犯行：
1.蘇國泉於本院審理中證述足證本案犯罪事實：⑴蘇國泉於本院審理中證述以：一開始是給被告做身體推拿，
經過一段時間後，被告有分享他幫按摩的客戶代操股票成功的經歷給伊知道，被告並表示他是一個很專業的操盤手，透過能量按摩和專業的操盤能力，他本身也可以去預估股市未來的走向；被告有先推薦伊買股票，當時有獲利，伊有包一個15,000元的紅包給他，是被告說他有推薦幫忙賺到錢的話，要包紅包給被告，後來因為被告投資虧損，伊沒錢繳稅，被告有將紅包錢還給伊；因為公司有給伊一筆2,000萬元的獎金，伊詢問被告是否能用他的專業能力幫伊做股票投資，被告說沒問題，被告也一再強調說他是專業的股票操盤手，精通技術分析可以無時無刻盯盤，給他操盤很安全等語，因為他本身在股市上也從來沒有輸過，被告說一年後一定可以獲利了結；被告很明確地跟伊說不要干涉他任何操作，只要相信他，全權交給他操作就好，所以是全權委託被告處理；被告也說如果要讓他去操盤的話，就是要辦一支手機讓他可以去操盤，被告說他手上還有很多操盤的客戶，基本上要給他操盤的話，就是每個客戶一支手機給他去操盤，他會比較好操作，被告當時還有給伊看另外一個客戶操盤的手機；當時授權前，跟被告沒有簽定委託契約，但是被告有說請他操盤的話，他會要求收取代操獲利的3成當成佣金，並要求伊給他現金；109他字4657卷第12頁以下是伊、林玉珍、被告間之LINE對話紀錄，「林希侃（知樂）」是被告；對話內容「老師，我們預計投入2000萬元讓老師操盤，如果這次操益通需要2000萬元的話，我們就可以不用管匯率，直接把2000萬元換成台幣，所以就看老師的決定」，是指預計用2,000萬元讓被告操盤，而被告表示非常看好益通公司，說操盤時會去買益通公司的股票，而伊跟林玉珍對益通公司沒有研究；對話內容「準備給老師的手機我已經設定好了，裡面裝有永豐、富邦、元大的APP」部分，被告是表示他操盤是很有手段，會模擬不同帳戶的進出，讓人看不透他是怎麼買進賣出，被告建議跟林玉珍開4 家證券戶讓他操盤，所以伊跟林玉珍按照被告的要求去開本案帳戶，再把戶頭交給被告操盤；對話內容「當初你為了要賺取三成分紅，竟然可以做出泯滅良心、傷天害理的事情」部分，是被告有要求如果有幫伊代操的話，要從代操的獲利裡面抽取3成當成被告的佣金等語（金訴卷第67-85頁）。
⑵是依蘇國泉前揭證述內容，足見蘇國泉係因被告向其表示具
有操盤股票買賣獲利之能力，且蘇國泉先依被告推薦買賣股票，確實有所獲利後，對被告心生信賴，而於其公司發放2,000萬元獎金後，委託被告全權為其操作股票之買賣，且約定以股票買賣獲利之3成作為報酬，而此報酬應以現金給付予被告；蘇國泉隨後亦依照被告之指示，辦理手機供被告操作本案帳戶作股票買賣，並由被告為其操盤買進益通公司之股票一節明確。
2.以下證據足以補強蘇國泉前揭證述：⑴林玉珍於本院證述以：伊與蘇國泉先前到被告家每週一次的
按摩，按摩一段時間之後，被告就開始分享他有幫客戶做股票操作，被告也有建議伊跟蘇國泉要買什麼股票，伊跟蘇國泉有聽被告的建議買過都有賺到錢，伊跟蘇國泉是有包紅包給被告，但後來蘇國泉說有去找被告要回來；後來本案帳戶開戶部分，是被告說要分散，不能都在同一個帳戶操作；伊跟蘇國泉也有授權被告，被告可以直接用本案帳戶下單；實際上要怎麼購買股票，都是被告決定，伊跟蘇國泉都不懂；授權之前，有約定報酬是投資賺錢的3成；109他字4657卷第12頁以下LINE對話紀錄中，蘇國泉說「當初你為了要賺取三成分紅，竟然可以做出泯滅良心、傷天害理的事情」這句話裡面講的「三成」，是講被告幫伊跟蘇國泉投資有賺到錢的3成，3成是被告提出來的等語（金訴卷第86-95頁）。就蘇國泉先依被告推薦買賣股票，確實有所獲利後，對被告心生信賴；以及伊與蘇國泉委託被告全權為其操作股票之買賣，且約定以股票買賣獲利之3成作為報酬一節，與前揭蘇國泉所證互核相符，當可補強蘇國泉前揭證述之憑信性。
⑵蘇國泉、林玉珍將本案帳戶全權委託被告操作證券投資，直
至108年6月28日方終止前揭委託一節，有附表一編號1所示帳戶之授權書（109偵26304卷第61-64頁）、附表一編號2所示帳戶之授權書及終止授權書（109偵26304卷第76-78頁）、附表一編號4所示帳戶之授權書及終止授權書（109偵26304卷第111-115頁）在卷可稽；又被告於107年6月20日接受蘇國泉、林玉珍之全權委託後，於當日即以附表一編號1帳戶買進益通公司股票63張、以附表1編號2帳戶買進益通公司股票492張一節，除有前揭各帳戶明細在卷可佐外(109偵26304卷第53、79頁)，觀諸被告於該日傳送與蘇國泉、林玉珍之LINE訊息「富邦進63張*5.39元。永豐金進492張*5.08元 共計555張收盤價5.49元」等語明確(109他4657卷第19頁)，足見蘇國泉、林玉珍確實於107年6月20日至108年6月28日止，將本案帳戶全權交予被告操作股票之投資，此均可佐證蘇國泉、林玉珍前揭證述內容之真實性。
⑶另於被告為蘇國泉、林玉珍代操股票買賣之過程中，被告亦
持續向蘇國泉、林玉珍表示購買益通公司必可獲利等語，有被告、蘇國泉、林玉珍間之LINE對話紀錄在卷可參（109他字4657卷第17-37頁），而其中持續可見被告如附表二所示，向蘇國泉、林玉珍強烈表示其看好益通公司股票看漲，並安撫蘇國泉、林玉珍要忍耐益通公司股票下跌之言論，於108年4月23日被告甚至稱「益通不會下市。現在不能停損。我們要有信心。很快就會翻轉向上攀升。」如此明確之投資判斷（109他4657卷第31頁），足見被告當係受有蘇國泉、林玉珍之委託代操股票買賣，方如此長期、持續的向蘇國泉、林玉珍表示上開意見。
⑷又蘇國泉另以LINE向被告質問以「當初你為了要賺取3成分紅
，竟然可以做出泯滅良心，傷天害理的事情。為了要騙我們把錢拿出來，你慈眉善目的說自己是專業操盤手，說自己是能量大師，可以看到股市的未來走向，說股市上漲到3萬點，說自己在股市上從來沒輸過…」等語（109他字4657卷第38頁），亦足佐證被告與蘇國泉、林玉珍間曾有約定以證券投資所獲利之3成金額作為報酬一節明確。且被告在此之前，亦有以LINE向蘇國泉稱：「現金15000寄放在櫃台。號碼是185號。」明確，此與蘇國泉前揭證稱因投資被告所推薦之股票獲利，有包15,000元之紅包給被告，後來此筆錢被告有歸還等語互核相符（109他字4657卷第38頁），足見被告僅是單純推薦股票給蘇國泉、林玉珍自行投資獲利時，即有收取蘇國泉、林玉珍之現金紅包，遑論本案尚係在此收受紅包事件之後，受蘇國泉、林玉珍委託操作本案帳戶資金高達2,000萬元之情形，當可補強蘇國泉前揭證稱確有約定以證券投資所獲利之3成金額作為報酬等語為真。
⑸又本案固因益通公司之股價於被告受蘇國泉、林玉珍委託為
其等操作證券投資期間持續下跌，而蘇國泉、林玉珍未實際給付被告報酬，惟被告是否實際取得報酬一節，並無礙於被告之行為已該當全權委託投資業務事實，而應以證券投資信託及顧問法第107 條第1 款相繩之情。若謂僅得就已收取報酬之全權委託投資業務人科以刑罰，則約定高額報酬但尚未取得即遭查獲或未具專業進而造成投資人虧損，故未能取得報酬之人反以構成要件不該當而未能科以刑罰，將出現規範漏洞，自難達健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障投資安全立法目的，附此說明之。
㈣被告所辯均不可採：
1.被告固辯稱：係因蘇國泉、林玉珍上班無暇處理股票買賣，被告在其授權下幫忙買賣股票，投資金額多寡由蘇國泉與林玉珍決定，蘇國泉和林玉珍亦可自行處理買賣股票，被告是基於鄰居朋友的無償幫忙等語。惟被告一方面辯稱蘇國泉、林玉珍上班「無暇處理」股票買賣，另一方面又辯稱本案之股票買賣都是蘇國泉、林玉珍「主動指示」所為，其辯詞已見矛盾，顯不可採。何況，被告受蘇國泉、林玉珍委託為其等操作證券投資，並要求以證券投資所獲利之3成金額作為報酬一節，業已說明如上，益見被告此處所辯並非實在，不可採信。
2.另辯稱：並無具體證據證明被告與蘇國泉、林玉珍有約定報酬，蘇國泉、林玉珍僅片面稱與被告約定如有獲利，應給付獲利之3成，完全無具體之給付報酬方式，與一般經驗有違，且報酬之約定，應有具體之書面或文字約定給付報酬之條件、方式等語。惟觀諸蘇國泉質問被告之LINE對話紀錄，以及於本案前被告確因單純提供投資意見及收受蘇國泉、林玉珍之現金紅包，當可證明蘇國泉證稱有以證券投資所獲利之3成金額作為報酬等語為真。又本案固因蘇國泉、林玉珍信賴被告，而未曾以書面約定給付報酬之條件、方式，惟此並不影響本案確有約定報酬之整體判斷，故被告此處所辯尚難憑採。
3.末辯稱：LINE對話紀錄中，被告稱股票比較快獲利、靜待佳音之說詞，僅為被告分享相關於台灣綠能產業發展動態的個人主觀意見，LINE對話紀錄中，可以看見都是蘇國泉、林玉珍處於主動地位等語。惟觀諸被告、蘇國泉、林玉珍間之LINE對話紀錄（109他字4657卷第17-37頁），甚至如附表二所示被告向蘇國泉、林玉珍強烈表示其看好益通公司股票看漲，並安撫蘇國泉、林玉珍要忍耐益通公司股票下跌之言論，均足見被告並非出於蘇國泉、林玉珍之指示為機械性的股票投資，被告此處所辯，不可憑採。
㈤綜上，本案事證明確，被告及辯護人所辯經核均不足採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪。
㈡罪數：
1.一定期間內受全權委託反覆從事數次投資業務，論以集合犯一罪：
學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告於受委託期間雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。
2.一定期間內反覆為數人從事全權委託投資業務，仍論以集合犯一罪：
再者，證券投資信託及顧問法第107 條之立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。是被告未具法定資格，於相同期間內接受蘇國泉、林玉珍2人之全權委託，為蘇國泉、林玉珍處理投資業務，仍僅成立一罪。
㈢爰審酌被告明知未經主管機關同意不得經營全權委託投資業
務，竟為牟取私利，未經許可擅為本案犯行，規避主管機關之管理，且致蘇國泉、林玉珍委託交付投資之財產受有非輕之損失，所為實值非難；兼衡被告自述於本案時之教育程度、家庭生活狀況（金訴卷第111頁），受委託投資資產之數額非微，受全權委託交易期間非短，以及被告、辯護人、檢察官、蘇國泉、林玉珍之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分諭知如易科罰金之折算標準，就併科罰金部分諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算之易服勞役折算標準，以資處罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉偵查起訴，由檢察官董諭、林欣怡到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 涂偉俊法 官 張家豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宗豪中 華 民 國 111 年 6 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107 條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000 萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表一編號 證券銀行 戶名 帳號 購買股票張數（仟股） 卷證出處 1 富邦綜合證券股份有限公司 蘇國泉 00000000000 益通公司股票1089張（起訴書記載應予更正） ◎富邦綜合證券股份有限公司109年5月18日富證管發字第1090000992號函暨所附交易查詢明細表、委任授權暨連帶保證買賣國內外有價證券授權書、證券電子IP報表（109偵26304卷第53-55、61-64、65-67頁） 2 永豐金融證券股份有限公司 林玉珍 9Z000000000 益通公司股票492張 ◎永豐金證券股份有限公司109年6月1日永豐金證法令遵循處字第1090000065號函暨所附委託授權暨受任承諾授權書交易明細表（109偵26304卷第76-77、79-82頁） 3 元大證券股份有限公司 林玉珍 00000000000 益通公司股票588張（起訴書記載應予更正） ◎元大證券股份有限公司109年5月25日元證字第1090004375號函暨所附客戶開戶資料、交易明細表、開戶同意書（109偵26304卷第83-95頁） 4 新光證券股份有限公司 林玉珍 00000000000 （起訴書記載應予更正） 益通公司股票1190張（起訴書記載應予更正） ◎新光證券股份有限公司109年5月7日（109）新稽字第109130號函暨所附委任授權暨受任承諾書、撤銷委任授權書、交易明細表、客戶委託買賣明細表（109偵26304卷第111-113、117-123、131-137頁）附表二編號 內容 卷證出處 1 林希侃（知樂）：「太陽能廠產業…利多、利空互見，本周是最後修正決定周，下周開始會有強勁反彈！…從3452的益通當前鋒部隊，因為益通已經先整理三個月了。益通負有扭轉乾坤的使命！」 他卷第20頁 2 林希侃（知樂）：「破底穿頭是股票的宿命，我們是底部進場，股票最大的利多就是進價在相對的低檔位置。…買進之後，靜待佳音，下周會有驚奇之處喔！（P21左上角、圖17）」 他卷第21頁 3 林希侃（知樂）：「益通母公司英業達，攀一年高價，也替益通/太陽能產業，在下半年成為台股主流。…比我預估時間晚了一周到兩周時間喔！」 他卷第21頁 4 林希侃（知樂）：「減資前的這兩個月是關鍵期。…所以益通會很快地開始價量齊揚。」 他卷第25頁 5 林希侃（知樂）：「除非像大同的綠能。我還是對益通有信心。益通現正進行最後的下跌段，預計四月中就達到滿足點，事實上已經是超跌跡象明顯，隨時準備大反彈。太陽能族群也已經有股票開始開盤鎖漲停的現象了。這種情況會越來越明顯。」 他卷第28頁 6 林希侃（知樂）：「益通已經反覆打底很多次，也透過減資縮減資本額，幾乎已經來到山窮水盡的洪荒之地。現在又宣布停產與出售相關資產，只要通過這次考驗，一定可以有所表現。而且很快就有好消息！只要和公司派同步，將會窗外有藍天。」 他卷第30頁 7 林希侃（知樂）：「益通不會下市。現在不能停損。我們要有信心。很快就會翻轉向上攀升。」 他卷第31頁 8 林希侃（知樂）：「（問：老師的意思是預估5月中旬會回漲嗎？）是。靜待佳音。」 他卷第33頁 9 林希侃（知樂）：「益通在做最後洗盤動作，我預估最後洗完盤後就會直上。一定要跟公司派同在一起，才能獲勝。靜待佳音…」 他卷第33頁 10 林希侃（知樂）：「現在是5月下旬，明年一月台灣大選，明年中，美國大選。走空頭的話，執政黨就很難選了。每次的股票漲跌波動是讓專家跌破眼鏡的，大多數人都會錯過大行情，除非運氣夠好的人。…運氣之外，相信的力量，可以讓我們處在逆境的時候，任命立命養命從而改變天命。或許上天有美意吧！…我們雖然目前處在逆境，益通一直沒起色，只要同心協力，一定可以克服逆境，迎向光明未來！加油！」 他卷第35頁