臺灣高等法院刑事判決111年度金上訴字第73號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳佑宇選任辯護人 林建宏律師（法扶律師）上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴字第19號，中華民國111年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第21303號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳佑宇知悉接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，為期貨經理事業之一，非經主管機關之許可並發給證照，不得設立或營業，竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，於民國105年9月底至11月間，接受謝曉華、鄭勇仁之全權委託，代為操作白銀期貨之投資。謝曉華先與鄭勇仁共同出資新臺幣（以下未標明幣別者，均同）150萬元，由謝曉華於105年9月30日匯款至陳佑宇之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶，並約定以期貨投資獲利之三成作為報酬。同年10月間，陳佑宇告知謝曉華上開投資失利，謝曉華遂透過友人再行交付100萬元現金予陳佑宇，由陳佑宇繼續代為從事上開期貨交易，以填補虧損。嗣謝曉華向陳佑宇詢問上開期貨投資之情形，陳佑宇坦承全數虧損，而悉上情。
二、案經謝曉華訴由臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據，當事人及辯護人均表示同意有證據能力，於本院言詞辯論終結前亦未就證據能力部分有所異議（見本院卷第82至86頁、第139至143頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告陳佑宇固坦承其未取得主管機關之許可或證照，即收受告訴人謝曉華交付如事實欄所載兩筆款項後以之投資白銀期貨交易，謝曉華並允諾提供一定成數之獲利為報酬等情，惟否認有違反期貨交易法之犯行，辯稱：其是與告訴人共同投資期貨交易，未勸誘或招攬告訴人，亦非受告訴人之全權委託而代為操作；又被告僅受告訴人委託，並未受鄭勇仁委託，其與告訴人為友人，金額只有250萬元，不會擾亂到金融秩序，應不該當非法經營期貨經理事業罪之構成要件，其主觀上亦無經營期貨經理事業之犯意云云。
二、查被告未取得主管機關之許可或證照，卻如事實欄所載先後收受謝曉華、鄭勇仁提供之資金後（其中150萬元係匯款至被告指定之帳戶，100萬元則委由他人以現金交付），以之操作期貨交易，謝曉華、鄭勇仁並允諾被告可分得獲利之三成為報酬，惟該等投資款項後均虧損等事實，業據證人即告訴人謝曉華於偵查中證述明確（見他2301號卷第72至75頁），並有被告與謝曉華間、被告與謝曉華、鄭勇仁之「賺白銀」群組LINE通訊軟體對話紀錄擷圖暨聊天紀錄、華南商業銀行110年12月9日營清字第1100039904號函暨所附被告帳戶基本資料、交易明細、被告所提華南商業銀行匯出匯款申請書、存摺內頁明細、期貨交易平台交易明細頁面擷圖等附卷可稽（見他2301號卷第11至54頁、第84頁、第85至92頁、第93至106頁、第107頁；偵21303號卷第15至88頁、第195至207頁），且為被告所坦承或不爭執（見他2301號卷第80至82頁；原審卷第44至46頁；本院卷第80至81頁），此部分之事實應堪認定。
三、按期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，係以未經許可，擅自經營期貨經理事業為其犯罪構成要件。依期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易或投資之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦規定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券、期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立（最高法院110年度台上字第5202號判決意旨參照）。經查：
㈠、證人謝曉華於偵查中已明確證稱是全權委託被告（見他2301號卷第75頁），被告於偵查中亦自承：她（指謝曉華）就是全權委託我（見他2301號卷第80頁），於原審復就本案是委由被告全權操作期貨交易等情，並不爭執（見原審卷第46頁），且被告在其與謝曉華、鄭勇仁間所開設「賺白銀」LINE群組中，於105年10月21日更已明白稱「把你們委託我投資的150萬弄回來」（見他2301號卷第26頁之擷圖），又綜觀被告、告訴人歷次所述及其等通訊軟體之對話內容，從未提到合夥出資中，被告之出資額及分潤、承擔虧損之比例，顯可認雙方應係委託投資關係，而非被告所稱之共同或合夥投資甚明。參以謝曉華於偵查中證稱：我沒有指定或限定被告投資期貨標的，那東西我不懂，但我們只有談白銀等語（見他2301號卷第75頁），被告也於偵查中稱：我不記得謝曉華有特別跟我限定投資標的，我那時是跟她說我主要是看白銀之走勢等語（見他2301號卷第80頁），於原審審理時稱：買賣期貨的時間、金額等內容是由我決定等語（見原審卷第45頁），可徵被告係受託以謝曉華所交付之資金投資期貨，由被告一人就有關期貨交易或投資為分析、判斷，為謝曉華、鄭勇仁執行期貨交易或投資。又本案被告先後兩次收受投資款項，依被告所提期貨交易平台交易明細頁面擷圖所載（見他2301號卷第94至106頁），其於105年9月30日收受謝曉華所匯款項後，即多次以該資金交易期貨，揆諸前揭說明，已屬反覆為同種類行為之經營業務行為，從而被告應確係受全權委託多次為期貨交易而經營期貨經理事業，應可認定。又雙方既約定被告可分得獲利之三成，被告顯係基於營利之意思為之，被告此部分上訴意旨，當非可採。至謝曉華對被告表示希望能波段操作，或要設有停損等語，僅為其關於通常操作策略之指示，自難以此認被告並非受全權委託，併此敘明。
㈡、鄭勇仁於上開「賺白銀」群組中敘明「我輸30萬元事小，小華是120萬」「小華，你補的100我也佔20」「我只要我50萬平安回來就好」等語（見他2301號卷第24、41、51頁之擷圖），並經證人謝曉華於偵查中證述在卷（見他2301號卷第73頁），鄭勇仁也曾傳送「我們當初的約定30%佣金給你，也是因為信任」之文字訊息（見他2301號卷第11頁之擷圖）；又該「賺白銀」群組乃係鄭勇仁邀請被告及謝曉華加入，共3名成員，被告於加入後即表示150萬元的錢進來了（見他2301號卷第11頁之擷圖），之後被告除曾表示「把你們委託我投資的150萬弄回來」之訊息，亦多次於群組內向鄭勇仁及謝曉華說明投資情形及後續處理方式，如「曉華阿姨，羅傑哥，我這幾天表現有點差，請再給我點時間，力求不要讓你們虧錢」「這兩天看能否約個時間，我跟兩位做一個比較詳細的報告」「所以羅傑哥是否贊成我再補錢進去」等訊息（見他2301號卷第14、24、29頁之擷圖），此均可證被告自始即知悉鄭勇仁也有投資，其係受謝曉華、鄭勇仁之委託代操期貨交易，因而加入由鄭勇仁所開立僅其等3人為成員之群組，並同時向鄭勇仁、謝曉華報告投資情形。被告上訴意旨稱其未受鄭勇仁委託云云，當非可採。
四、綜上所述，被告所辯均非足採，其既未取得主管機關之許可或證照，竟仍基於營利之目的，受謝曉華、鄭勇仁之全權委託而非法經營期貨經理事業，其所為事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、期貨交易法第112條雖於105年11月9日修正公布，並自同年11月11日起生效施行，但就本案所應適用之「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」罪，僅係由原條文第112條第5款移列至同條第5項第5款，並不涉及犯罪成立要件或處罰效果等實質規範內容之修正，自無有利、不利之情形，而不生新舊法比較之問題。況被告直到105年11月27日仍有在前述「賺白銀」群組中發布其為告訴人及鄭勇仁操作交易之訊息，到同年月29日才告知虧損嚴重（見他2301號卷第49、51頁），被告所提期貨平台交易明細資料至同年11月29日亦仍有交易紀錄（見他2301號卷第106頁），則被告應係上開期貨交易法修正施行後方行為終了，即應逕行適用裁判時法。
二、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。本案告訴人謝曉華所匯予及交予被告之款項，實係其與鄭勇仁所共同出資，且被告應係同時受謝曉華、鄭勇仁2人之委託，業經本院認定如前，起訴意旨僅認被告受謝曉華之委託，應予補充。又本案被告所為應屬非法經營期貨經理事業，檢察官起訴意旨認被告所為係成立同條項款之非法經營其他期貨服務事業罪，容有誤會，應予更正，惟起訴與本院論罪之法條同一，尚無變更起訴法條之問題，附此敘明。
三、按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而期貨交易法第112條第5項第5款之處罰，就行為人經營同一之個別事業行為性質而言，於構成要件類型上，含有多次性與反覆性，是行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上可成立集合犯一罪（最高法院110年度台上字第4376號判決意旨參照）。準此，本案被告係基於經營同一事業之目的，同時受謝曉華、鄭勇仁2人之委託，而於約一個多月內之短期間內，反覆多次為經營期貨經理事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯之一罪。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告所為事證明確，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，並以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，本件被告未經許可擅自經營期貨經理事業，所為不僅破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，並造成告訴人等財物之損害，且於犯後始終未能與告訴人達成和解，填補告訴人所受之財產損害，兼衡以被告之犯罪動機、目的及手段，併考量其非法經營期貨經理事業之期間、委任人數、金額，及被告自述之智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並敘明依卷內事證，難認被告有因本案犯行而實際獲利，無從宣告沒收犯罪所得等節，認事用法均無違誤，量刑及不予沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨猶持前詞否認犯罪，均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠、沒收部分：按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。祇要與行為人犯罪有因果關連性者，不問是為了犯罪而獲取之報酬、對價（或稱「為了犯罪」利得）或經由犯罪而獲得之利潤、利益（或稱「產自犯罪」利得），皆為犯罪直接利得。犯罪直接利得數額之判斷標準，在於沾染不法之範圍，倘交易本身即為法所禁止之行為，則沾染不法範圍及於全部所得；反之，若交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，則沾染不法範圍僅止於因不法取得方式所產生之獲利部分，而非全部利益（最高法院111年度台上字第1779號判決意旨參照），是非法經營期貨經理事業犯行其犯罪所得之認定，自應以被告所獲取之投資金額為準。查被告固將先後收受之投資款項共250萬元用於為告訴人操作期貨交易，並全數虧損，然非法經營期貨經理業務之行為，既為法所明文禁止，則被告所收受之上開投資款，因與其犯罪具有因果關連性，屬為了犯罪而獲取之對價，自全部均沾染不法，且無扣除犯罪成本之可言。是本案之犯罪所得應為250萬元，原審認定被告無犯罪所得，未為沒收、追徵之宣告，於法應有違誤。
㈡、量刑部分：被告所犯非法經營期貨經理事業罪，法定刑為7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。而被告對於客觀事實雖無重大爭執，但始終否認有經營期貨經理事業之不法主觀犯意，不見任何悔意，又拒絕賠償告訴人之損失，堪認其犯後態度惡劣，且歷經偵、審程序仍未認知其行為之不當，原審僅量處有期徒刑5月，尚嫌過輕。
㈢、綜上，原判決認事用法既有上述違誤，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、經查：
㈠、沒收部分：⒈按經營期貨經理事業本身，並非法所不許之行為，僅係依期
貨交易法第82條第1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，如同國內外匯兌業務本身並非法律所禁止，只是依法須銀行或其他法律所規定之情形方能辦理一般，實務上就非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得，即認匯兌業者所收取之匯付款項，並非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，而係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照），是檢察官上訴意旨認被告所為經營期貨經理業務之行為，屬法所明文禁止，被告所收受之投資款與其犯罪具有因果關連性，屬「為了犯罪」而獲取之對價，全部均沾染不法，應予沒收，當非適論。況謝曉華及鄭勇仁只是委託被告代操期貨交易，屬於代理性質，並無真正移轉資金所有權之意思，被告亦僅係代理操作該等資金，無將所收受之資金據為自己所得之意思，實亦不宜逕認委託代操者所交付之款項即屬被告之犯罪所得，是此部分之上訴意旨，容難認屬有據。
⒉告訴人謝曉華係於105年9月30日匯款150萬元予被告，又在前
述「賺白銀」群組對話內容中，被告於同年10月24日表示拿到謝曉華託人交付之現金100萬元（見他2301號卷第37、39頁之擷圖），而依被告所提期貨交易平台明細資料所示，被告之期貨交易帳戶於同年10月1日有存入6,000美元、10月2日存入4,000美元、10月3日存入30,000美元、10月11日存入3,000美元、10月24日存入31,545.94美元、11月1日存入1,500美元、11月10日存入3,500美元、11月21日存入600美元、11月25日存入60美元、11月26日存入800美元（見他2301號卷第94至106頁），以上共計為81,005.94美元，以當時美元匯率約新臺幣31元多計算，可知在被告收受本案委託投資款項迄至同年11月29日告知虧損嚴重前，確有存入相當於新臺幣250餘萬元之款項到其期貨交易帳戶內。又該期貨交易帳戶在105年9月30日存入款項前之餘額為728.63美元（見他2301號卷第94頁），但同年11月29日之餘額卻僅為246.17美元（見他2301號卷第106頁），其間並無任何匯出款項之紀錄，顯然存入之81,005.94美元應已全數虧損，是被告稱謝曉華、鄭勇仁所交付之投資款項都已虧損（見本院卷第80頁），應可採信。則被告受託代為操作之結果既無獲利，即無法從中獲取一定成數之報酬，難認被告有因此獲取犯罪所得或利益，原審未宣告犯罪所得沒收，自無不當之處。
㈡、量刑部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，審酌該條所列情狀，以被告代為操作期貨投資250萬元，受託投資之客戶為一組，期間約1個多月等情觀之，犯罪情節暨對於金融秩序之危害尚非甚重；又被告雖否認犯罪，但刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，尚不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。至被告迄未賠償被害人損失一節，已經原審量刑時予以審酌，尚難認有違反罪刑相當原則之偏輕情形，檢察官此部分之上訴意旨，亦非有據。
㈢、綜上，本案檢察官上訴意旨均無理由，亦應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官張書華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 戴嘉清法 官 張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 武孟佳中 華 民 國 112 年 3 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。