臺灣高等法院刑事判決111年度金上重訴字第13號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 潘偉選任辯護人 涂登舜律師
何祖舜律師被 告 楊松壽上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金重訴字第13號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第22307號、第22308號、105年度偵字第16161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於潘偉有罪部分撤銷。
潘偉共同犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯證券交易法第一百七十四條第二項第三款之非法公開招募有價證券罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰肆拾壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、潘偉係磐石國際投資股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號0樓之00，下稱磐石公司）之負責人，於民國101年2月間得知李光輝（已歿，另為公訴不受理判決）欲借款不實增資其經營之光輝生命醫學股份有限公司（下稱光輝公司），竟與李光輝共同基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知光輝公司之股東並無實際出資該公司增資股款，而由潘偉對外籌集資金共計新臺幣（下同）6,900萬元後交予李光輝，再由李光輝於101年2月24日，以自己與潘偉及光輝公司員工林允澤（原名林進宏）、王文傳、陳啟弘、李光輝之弟李光耀等人頭股東之名義，匯入光輝公司遠東商業銀行文化分行帳號00000000000000號帳戶（下稱遠東商銀326號帳戶）作為虛偽驗資使用，李光輝並簽立借據及將光輝公司上開帳戶存摺及印鑑章交由潘偉保管，並授權潘偉於虛偽驗資後得逕自將6,900萬元驗資款項匯回。
嗣李光輝指示不知情之員工製作不實之股東繳納股款明細表及資產負債表，再委請不知情之會計師簽具查核報告書，復委由姓名年籍不詳之成年人向臺北市政府申請辦理光輝公司之資本額變更登記，使不知情之承辦公務員於101年3月12日核准該公司變更登記，並將該不實事項登載於職務上所掌之公司登記案卷內，足生損害於主管機關對於公司登記管理資本額事項之正確性。潘偉即於101年3月15日將3,780萬元自光輝公司上開帳戶匯回磐石公司遠東商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱遠東商銀293號帳戶），並於同日將美金84萬1,000元自光輝公司遠東商銀326號帳戶匯回磐石公司遠東商業銀行國外部外幣存款帳號00000000000000號帳戶，再於101年5月29日將光輝公司遠東商銀326號帳戶之640萬元定存解約後，加計利息共計641萬3,608元匯回磐石公司遠東商銀293號帳戶。潘偉另基於非法公開招募有價證券之犯意，自101年5月間起至同年12月間，以每股10元至60餘元不等之價格，將其因上開借款驗資所取得及另向他人購買而持有之光輝公司股票，逕向不特定投資大眾銷售或直接賣斷予未經許可買賣未上市櫃公司股票之盤商，總計非法銷售光輝公司股票2,587張，成交價格共計3,398萬5,000元，因而從中獲利341萬9,000元（出售明細詳如附表所示）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：
壹、證據能力之認定部分：本案下述據以認定上訴人即被告潘偉犯罪之供述證據，檢察官、被告潘偉及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，分據被告潘偉於原審及本院審理時坦白承認（見原審卷8第123頁；本院卷二第365至367頁、卷六第152至153頁），並經證人楊立民於調詢及本院審理時證述明確（見調B1卷第273至274頁；調A1卷第184至187頁；本院卷五第36至50頁），復有光輝公司101年2月24日股東現金增資繳納現金股款明細表、光輝公司及磐石公司遠東商銀帳戶交易明細資料、李光輝與梁靜儀簽立之金錢借貸契約書、李光輝出具之聲明書、梁靜儀出具之清償證明書、財政部財政資訊中心提供之光輝公司101年1月至102年11月未上市股票交易繳交證交稅明細表等件在卷可稽（見調C1卷第47、61、63、70、148至187頁；調B1卷第18頁；偵1卷第80、111頁），足認被告潘偉上開任意性自白確與事實相符，可以採取。綜上，本件事證明確，被告潘偉上揭未繳納股款、利用不正方法致生不實、使公務員登載不實及非法公開招募有價證券犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、被告潘偉行為後，刑法第214條雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元500元（經折算為新臺幣後為1萬5千元）修正為新臺幣1萬5千元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
二、核被告潘偉所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪及違反證券交易法第22條第3項、第1項之規定，應依證券交易法第174條第2項第3款之非法公開招募有價證券罪論處。公訴意旨雖漏未論及被告潘偉違反證券交易法第22條第3項準用第1項之規定，惟此部分犯罪事實已於起訴書犯罪事實欄記載明確，本院並已使被告潘偉及其辯護人為充分辯論，尚無礙於被告潘偉之防禦權行使。
三、被告潘偉雖非光輝公司之負責人，然就所犯未繳納股款、利用不正方法致生不實及使公務員登載不實之犯行，與同案被告李光輝有犯意聯絡及行為分擔而共同實行上開犯行，應依刑法第31條第1項前段、第28條之規定，就上開部分犯行論以共同正犯。又被告潘偉利用不知情之公司員工、不詳成年人及不知情之會計師遂行本件犯行，此部分為間接正犯。
四、被告潘偉明知光輝公司應收之股款並未實際繳納，竟仍持不實之資產負債表及申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，係基於辦理光輝公司變更登記之一個意思決定所為，自應評價為一行為。是被告潘偉以一行為犯犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應應依刑法第55條規定從一重論以公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪。
五、被告潘偉所為非法公開招募有價證券之犯行，係基於非法公開招募有價證券之犯意，以相類似之手法，向不特定投資人銷售有價證券，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及證券交易法第22條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，應屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，以一罪論處。
六、被告潘偉上開所犯未繳納股款罪及非法公開招募有價證券罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、刑之減輕事由：㈠按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應
諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7條定有明文。查本件經檢察官起訴後，於106年5月15日繫屬於原審法院，此有原審法院收狀日期戳可稽（見原審卷一第1頁），則迄於本院民國115年4月15日判決時，已逾8年，依上開刑事妥速審判法規定，本院自應依職權審酌被告潘偉是否有依該條規定減輕其刑之適用。本院考量本案訴訟程序之延滯，主要因本案尚有同案被告李光輝，其所涉事實及法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，而被告潘偉於本案審理期間，未有無正當理由故意不到庭，或審理期間逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑等意圖阻撓訴訟程序順利進行之情形，是本件訴訟程序之延滯，尚無可歸責於被告潘偉之事由，經本院審酌刑事妥速審判法第7條所定之3款事項，就被告潘偉之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，認其速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判法第7條規定，對被告潘偉所犯上開犯行，均減輕其刑。
㈡被告潘偉就所犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪部分
，雖請求依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。惟按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項固有明文。考其立法意旨無非係以無特定身分或特定關係之正犯或共犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，本不宜同罰，然鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書規定得減輕其刑，法院得依職權審酌不具身分之正犯，其可罰性是否低於具備身分之正犯，而裁量是否予以減刑。查被告潘偉本案所犯公司法第9條第1項前段之罪部分，因不具公司法所稱負責人之身分，然其與李光輝共同實行犯罪而論以正犯。衡酌被告潘偉本案係負責籌資6,900萬元交予李光輝而共同為虛偽增資犯行，可見其就本案犯罪之實現立於關鍵地位，惡性並無顯較有身分關係之李光輝為輕，甚至有居於主導之地位而較重之情事，爰不依前述規定減輕其刑。
肆、撤銷改判及量刑審酌之理由：
一、原審以被告潘偉罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院112年度台上字第168號判決要旨參照）。查被告潘偉於原審雖否認非法公開招募有價證券犯行，嗣上訴本院時已自白全部犯行（見本院卷二第364至367頁），堪認被告潘偉顯有悔意，並節省訴訟勞費，是本件新增對其有利之科刑條件，量刑基礎已有變更，原判決未及審酌於此，尚有未洽。㈡本案繫屬法院迄今已逾8年，合於刑事妥速審判法之減輕事由，已如前述，原審未及依刑事妥速審判法第7條規定對被告潘偉減輕其刑，亦有未合。㈢原判決未諭知沒收、追徵被告潘偉非法公開招募有價證券犯行之犯罪所得，應有未當。㈣據上，被告潘偉上訴意旨就所犯非法公開招募有價證券部分請求從輕量刑，非無理由，且原判決就被告潘偉有罪部分既有前揭可議之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告潘偉有罪部分撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告潘偉知悉李光輝圖謀虛偽增資，竟負責籌措資金交予李光輝，明知其所經營之光輝公司未實際收取公司增資所需之現金股款，而由李光輝以申請文件表明收足，進而向主管機關申請變更登記，損及主管機關對於公司資本正確性之監督管理，破壞財務報表及公司登記簿等文書之公信力，對於社會經濟秩序所生危害非微；又擅自以公開招募方式，透過地下盤商將所持有之光輝公司股票出售予不特定人，所為足以損害證券交易市場正常發展，擾亂金融秩序，本應嚴懲，然衡酌被告潘偉於原審及本院審理時就其所犯終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，於原審自述大學畢業之智識程度、目前半退休、偶爾有一些工作可以接、年收入約5、60萬元、已婚有3個小孩、沒有人需要扶養之家庭及生活經濟狀況（見原審卷8第170至171頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，及就宣告刑及執行刑均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
伍、沒收：
一、被告潘偉行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。
二、被告潘偉本案如附表所示非法銷售光輝公司股票2,587張，雖總計得款3,398萬5,000元，惟犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是「為了犯罪」而獲取之報酬、對價或「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得數額範圍之審查標準，在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，不得扣除；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，於宣告沒收範圍時，即應扣除屬於中性成本之支出。觀諸被告潘偉於偵查中以聲明書陳稱：我於101年3月間有以2,000萬元向李光輝購買光輝公司股票，李光輝確有給付2,000張光輝公司股票給我，其中200萬元由我籌資，另1,800萬元是我向康世忠借款所得。我已完全售出2,000張光輝公司股票，因付款人康世忠已往生，至今尚未還款及清算利潤予它人。另康智能向光輝公司董事王文傳取得股票共計607張，我以每股18元向康智能取得等語，並提出金錢借貸契約書、稅額繳款書為證（見調A1卷第36、40至43、48頁），可知被告潘偉本案非法銷售之光輝公司股票2,587張，係總計以3,056萬6,000元向他人購得（計算式：20,000,000＋587,000×18＝30,566,000）。而觀以證券交易法第174條第2項第3款之違反同法第22條第1項及第3項之構成要件行為，係行為人未向證券主管機關申報生效，即為有價證券之募集、發行或公開招募。亦即證券交易法要求必須先向證券主管機關申報生效，而科以行為人在有價證券之募集、發行或公開招募前，有完成上開證券交易法所要求程序規範之義務，若違反應向證券主管機關申報生效而為有價證券之募集、發行或公開招募，即應科以刑責。是依此而論，證券交易法第174條第2項第3款之非法募集、發行或公開招募有價證券罪，其規範目的應在於上開程序規範義務之違反，即行為人欲為有價證券之募集、發行或公開招募，必須先經申報生效而藉由主管機關之事前審查以保護證券市場健全發展、維護金融交易秩序暨投資大眾財產。由上可知法律並不禁止證券交易之投資活動，惟禁止未向證券主管機關申報生效而為有價證券之募集、發行或公開招募行為。是依上開說明，應認被告潘偉本案所犯非法公開招募有價證券犯行，其沾染不法範圍僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，自應扣除屬於中性成本之支出，依此計算被告潘偉本案之犯罪所得為341萬9,000元（計算式：33,985,000－30,566,000＝3,419,000），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、不另為無罪諭知部分（即上訴駁回部分）：
壹、公訴意旨略以：被告潘偉與李光輝均明知光輝公司增資6,900萬元係屬虛偽驗資，李光輝亦明知目前免疫細胞抗癌治療是否具有療效，須以人體進行臨床試驗，而主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部）為保證國人生命安全，亦公告：人體組織及細胞未來可能供移值醫療用途時，應引據科學實證，不得誇大陳述，其宣傳文件內容並應先送地方主管機關備查等情，並將免疫細胞治療列為「須執行臨床試驗」之範疇，否則不得宣稱療效。而臨床試驗前期或第一期為藥毒理試驗，以動物試驗評估藥毒對人體安全影響，合格後始得向衛福部申請第二、三期臨床試驗，經衛福部委託之財團法人醫藥品查驗中心審查核准，再與教學醫院或醫學中心合作執行臨床試驗，臨床試驗前尚需取得各教學醫院或醫學中心「人體安全及倫理保障委員會」核准，始得交付專科醫師執行，若證實療效，得向衛福部申請藥品查驗登記。而金管會對國內生技公司以開發單一抗癌新藥申請公開發行或興櫃審查日趨嚴格，至少須通過第二期臨床試驗，始具公開發行或興櫃條件，然李光輝並未申請臨床試驗證明療效，亦無法提出上開臨床試驗及經核准之相關文件，竟仍共同基於詐偽發行有價證券之犯意聯絡，於101年4月間，取得印刷廠印製光輝公司增資股票共計6,900張（每張1,000股，每股10元）後，即製作內容為：李光輝為免疫細胞第三代體外複製技術及腫瘤疫苗發明人，目前國內針對體外培養之自體免疫細胞用於實際治療之發展階段，已在行政院衛生署同意實施列入管考下，自2009年3月起在新光醫院與三軍總醫院進行治療肝癌病患之第二、三期臨床實驗等文字之不實文宣資料，復於工商時報記者採訪時，佯稱：李光輝為免疫細胞第三代體外複製技術及腫瘤疫苗發明人，主攻兩岸合作疾病控制及細胞儲存銀行的光輝生命醫學公司掌握自體免疫細胞培養技術，並建置完成免疫細胞儲存增生技術供應平台，今年兩大業務可創造9,000萬元營收，預計明年第二季公開發行、年底上興櫃等情，使工商時報記者於101年5月間，在工商時報產業科技新聞版面報導上開不實消息，並將上開不實文宣資料放置於光輝公司櫃檯供自行取閱，復不定期召開說明會，在光輝公司網站公開招收需要免疫細胞治療之民眾，藉以吸引不特定投資大眾誤信光輝公司確已取得專利技術並與醫院合作臨床試驗具相當專業能力、有投資價值，因而欲購買光輝公司之股票，被告潘偉、李光輝再自行或指示光輝公司業務員以電話行銷之方式，或直接賣斷予未經許可買賣未上市櫃股票之盤商，自101年5月間起，以每股10元至60餘元不等之價格，向數百名不特定投資大眾銷售光輝公司上開股票。被告潘偉出售自己因上開虛偽增資取得及另向他人購買而持有之光輝公司股票2,587張，成交價格3,398萬5,000元，不法獲利共計3,398萬5,000元等語。因認被告潘偉此部分亦涉犯證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款之詐偽發行有價證券罪嫌等語。
貳、公訴意旨認認被告潘偉涉犯上開犯行，無非以證人蕭明道、汪添進、曾明煌、江富滿、蔡穎青、楊憲霖、馬緯傑、簡昭隆、雷龍建、吳國禎、何瑞軒、沈宛宣、陳琳娜、萬呈偉於調詢之證述；工商時報101年5月10日、16日新聞、中時電子報101年5月24日網路新聞報導資料、李光輝製作放置於光輝公司櫃臺之細胞儲存銀行宣傳文件、衛生福利部103年5月8日部授食字第1030011995號函、光輝公司細胞儲存銀行宣傳資料、金管會105年9月30日金管證發字第1050039176號函、財政部財政資訊中心光輝公司股東賣出股票數量及金額統計表、光輝公司於102年至104年間辦理6次增資之會計師查核報告書、光輝公司銷售未上市櫃股票之業務員話術手冊、光輝公司101、102年度財務報表及查核報告、光輝公司103年度損益及稅額計算表、國霖資產公司102年11月1日出具之專利價值報告契約書、李光輝製作之自體免疫細胞儲存銀行設立計劃書、李光輝與光輝公司簽立之技術作價合約書在卷可稽等證據資料為其論據。然查：
一、同案被告李光輝於偵查中供稱：光輝公司於101年3月間有增資6,900萬元，是康智能投資我們公司的，他有成立一間磐石公司，而盤石公司就該次增資分到2,000張股票，也就是2,000萬元的出資額，潘偉是磐石公司的負責人，康智能請他代表磐石公司擔任光輝公司的董事，康智能認為我技術很好，公司未來可能公開發行，叫我只要管研究，財務部分由他處理等語（見偵一卷第82頁反面至83頁），而證人康智能於調詢時亦證稱：我借錢給光輝公司時，當時李光輝宣稱他的專利價值上億元，將來一定會興櫃，所以我才會借6,900萬元給他等語（見調A1卷第123頁），由上可知被告潘偉本案固有代表證人康智能籌資6,900萬元交予同案被告李光輝辦理光輝公司之虛偽增資，然證人康智能係相信同案被告李光輝具有專利技術，且光輝公司並非空殼公司，甚至有興櫃可能而前景可期，始借予同案被告李光輝上開款項，並因此取得2,000張之光輝公司增資股票，而公訴意旨所指同案被告李光輝另有製作不實文宣資料及使工商時報記者報導不實消息，並不定期召開說明會吸引不特定投資大眾誤信光輝公司確已取得專利技術等行為，依卷內事證尚難認被告潘偉明知悉此情而共同參與，自難遽謂被告潘偉與同案被告李光輝有證券詐偽之犯意聯絡及行為分擔。
二、至證人蔡穎青於調詢時固證稱：我有替光輝公司刊登細胞儲存相關廣告，我記得那時是潘偉帶我去光輝公司認識李光輝，他有介紹該公司概況，也有給我一些該公司產品相關資料，潘偉就叫我回去替光輝公司刊登廣告，我就依照在光輝公司取得的資料刊登廣告，是潘偉事後匯款支付廣告費用，印象中李光輝沒有在我面前提到要刊登廣告的事等語（見調A1卷第169頁背面），然亦僅得證明被告潘偉有要求證人蔡穎青刊登光輝公司廣告之行為，而依前述，被告潘偉係認光輝公司並非空殼公司而前景可期，始籌資借予同案被告李光輝辦理虛偽增資，上開證人所述仍難證明被告潘偉主觀上知悉同案被告李光輝提供之資料為不實，自不足以證明被告潘偉有詐偽發行有價證券之犯行。
三、再被告潘偉雖明知光輝公司上開增資6,900萬元係屬虛偽不實，復將所取得虛偽增資之股票售予他人，然檢察官並未舉證本案向被告潘偉購得光輝公司虛偽增資股票之投資人，係因被告潘偉未告知公司之實際資本額而陷於錯誤始購入，況投資股票乃屬經濟行為，而經濟行為本身有不同程度之不確定性或交易風險，且因國內經濟景氣、政策及國際經濟局勢變化等因素而受影響，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為其判斷之參考，本案購入光輝公司股票之投資人等於進行投資前，應仍可自行判斷、評估後續風險，再自行決定是否購買未上市股票。即使事後該等股票未能上市(櫃) 交易致無法如預期獲益、或取回成本、或出賣股票，係屬市場經濟自由所造成，且未上市（櫃）股票相較上市股票較無市場價值可資衡量判斷，投資時本應有所心理準備，而被告潘偉本案籌資6,900萬元交予同案被告李光輝辦理光輝公司虛偽增資時，其主觀上既認光輝公司並非空殼公司而前景可期，已如前述，則被告潘偉出售光輝公司增資股票時縱未予揭露公司實收資本額，仍難認有何欺罔行為或詐欺取財不法所有之主觀意圖，自與證券詐偽或詐欺取財罪之構成要件不符。
參、綜上，檢察官所提證據資料既無法證明被告潘偉就出售光輝公司虛偽增資股票部分有何證券詐欺或詐欺之犯行，或與同案被告李光輝有犯意聯絡或行為分擔，本件即屬不能證明被告潘偉上開犯罪，本應為被告潘偉此部分犯行無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開業經本院論罪科刑之非法公開招募有價證券罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、駁回上訴之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：公司資本額為投資人決定是否投資該公司時之重要考量，對於生技公司而言，因生技公司需要投入大量資本進行研究，故資本額之多寡對於投資人評估是否投資某一公司，更有重大影響。被告潘偉除知「不實增資」乃詐偽罪之不法手段外，亦知其將光輝公司不實增資之股票交予證人楊立民之結果，乃係證人楊立民會將該等股票出售予不特定人，故其應涉犯詐偽發行有價證券罪嫌，原審判決就此部分為不另為無罪之諭知，認事用法有所違誤等語。
二、惟查，被告潘偉本案籌資6,900萬元交予同案被告李光輝辦理光輝公司虛偽增資時，其主觀上係認光輝公司並非空殼公司而前景可期，則其出售光輝公司增資股票時縱未予揭露公司實收資本額，仍難認有何欺罔行為或詐欺取財不法所有之主觀意圖等節，已如前述。核檢察官之上訴意旨，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告潘偉有此部分之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分（即上訴駁回部分）：
壹、本件原判決以公訴意旨略謂：被告楊松壽係宣威科技股份有限公司（下稱宣威公司）之負責人，被告潘偉係磐石公司之負責人。被告楊松壽與潘偉明知宣威公司之股東並無實際出資該公司增資股款，竟共同基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由被告潘偉負責對外籌集資金共計8,000萬元後，於101年8月23日，以顓楷科技股份有限公司（下稱顓楷公司）、利河伯貿易有限公司（下稱利河伯公司）之名義，分別匯款24萬元、7,976萬元至宣威公司遠東商業銀行板橋文化分行帳號00000000000000號帳戶（下稱宣威公司遠東銀行帳戶）作為虛偽驗資使用，嗣宣威公司於101年8月30日經新北市政府核准登記增資8,000萬元後，被告楊松壽旋於同年8月31日、10月1日，分別將3,750萬元、4,252萬6,457元之款項自宣威公司遠東銀行帳戶匯至磐石公司遠東銀行帳戶，被告潘偉復將上開被告楊松壽匯回磐石公司遠東銀行帳戶之款項，分別於同年8月31日連同帳戶餘額，轉匯4,584萬元至金主梁靜萍帳戶，於同年10月1日將3,829萬元、423萬元分別轉匯至金主梁林玉蘭及光輝公司帳戶；而被告楊松壽與潘偉為掩飾上開犯行，另於101年10月1日簽立日期為101年8月25日之採購合約書，偽以表示宣威公司委託磐石公司購買微型麥克風自動化生產設備之意，方將增資款項匯至磐石公司上開帳戶等語。因認被告潘偉、楊松壽均涉犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪嫌、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪嫌及刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
貳、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。原審經審理結果，認為不能證明被告潘偉、楊松壽分別有前揭犯罪，因而諭知被告潘偉、楊松壽無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。本院認原判決所持理由並無違法或不當之情形，爰予維持，依首揭規定，除引用第一審判決書所記載之證據及理由外，並補充記載理由如后。
參、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告各罪均為有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。
一、公訴意旨認認被告潘偉、楊松壽涉犯上開犯行，無非以被告2人之供述、證人康智能、黃頂員之證述、宣威公司股東繳款明細表、宣威公司遠東銀行帳戶資料、磐石公司遠東銀行帳戶資料、宣威公司委託磐石公司採購之機器設備買賣契約書等證據資料為其論據。然而：
㈠證人康智能於偵查中證稱：潘偉和康世忠在101年2月份之前
，有說過要投資宣威公司，後來康世忠過世，潘偉有再跟我提過，我是堅決反對，但潘偉偷偷將8,000萬元從磐石公司匯到宣威公司，我認為康世忠已經往生，這些錢應該還給原本的金主，但潘偉認為康世忠已經答應要投資宣威公司，這筆8,000萬元是磐石公司的錢，康世忠答應要給潘偉佣金跟跑腿的錢，潘偉都沒有拿到，所以他才想要賺這筆投資宣威公司的佣金，潘偉認為宣威公司買設備都是已經講好的，這個佣金應該是穩賺的，後來潘偉說目前市面上好像還找不到宣威公司要的規格等語（見偵3卷第78頁及反面、81頁），證人黃頂員於調詢時亦證稱：利河伯公司帳戶是我開設提供給潘偉使用，他說要用我的帳戶投資宣威公司等語（見調A1卷第58頁反面、第151頁反面至第152頁），參諸卷內確有宣威公司與磐石公司於101年8月25日簽訂之機器設備買賣契約書（見調A1卷第9至12頁），且證人楊春淇於原審亦證稱：
宣威公司的合約一直都放在財務部檔案櫃裡，104年2月10日調查局到宣威公司搜索那天，我剛好請假，隔天被告楊松壽要我找出宣威公司跟磐石公司的設備採購合約，然後交給調查局等語（見原審卷7第34至35頁），可見上開機器設備買賣契約書並非事後所偽製，足認被告楊松壽、潘偉辯稱磐石公司以8,000萬元投資宣威公司乙事，尚非無據。
㈡至被告潘偉於101年8月23日以顓楷公司、利河伯公司之名義
，分別匯款24萬元、7,976萬元至宣威公司遠東銀行帳戶，而宣威公司於101年8月30日經新北市政府核准登記增資8,000萬元後，被告楊松壽於同年8月31日、10月1日，分別將3,750萬元、4,252萬6,457元之款項自宣威公司遠東銀行帳戶匯回至磐石公司遠東銀行帳戶等情，固有宣威公司股東繳款明細表（見調B1卷第48頁）、宣威公司遠東銀行帳戶交易資料（見調C2卷第32頁）、磐石公司遠東銀行帳戶交易資料（見調C2卷第40頁）等件在卷可稽，然上開匯款既係依前揭機器設備買賣契約書第3條約定之付款方式所為，尚難逕指宣威公司有將增資款項匯還磐石公司。況觀諸磐石公司嗣於101年10月25日、10月31日、11月29日、11月30日、12月19日、12月24日、12月26日，有以遠東商業銀行板橋文化分行（下稱文化分行）帳號00000000000000號帳戶分別匯款300萬元、474萬元、400萬元、600萬元、200萬元、1,300萬元、1,000萬元至宣威公司之文化分行帳號00000000000000帳戶及玉山銀行新店分行帳號0000000000000號帳戶，另有於101年12月4日匯入現金1,500萬元至宣威公司上開文化分行帳戶，復交付現金2,228萬6,457元予宣威公司簽收，而總計返還宣威公司8,002萬6,457元等情，有宣威公司上開文化分行帳戶交易明細、磐石公司上開文化分行帳戶交易明細、匯款申請書、取款條、存摺封面及內頁影本、簽收單等件在卷可查（見調A2卷第34至47頁；院A1卷第125至132頁），堪信被告潘偉、楊松壽辯稱上開機器設備買賣契約書嗣後解約，潘偉就把楊松壽付了2期的款項退還等語，顯非子虛，更可認宣威公司並無公訴意旨所指將8,000萬元之增資款項匯還磐石公司之情。
㈢綜上，本案難認被告潘偉、楊松壽就宣威公司增資8,000萬元
部分有何未繳納股款、利用不正方法致生不實及使公務員登載不實犯行，是檢察官所舉證據資料，顯尚無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實」之程度，亦即仍有合理之懷疑存在，自不得遽為不利於被告之認定。
二、原判決就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，相互審酌，仍無從獲得被告潘偉、楊松壽有前揭公訴意旨所指犯行之事實，因而諭知上開被告無罪，於法尚無不合。本件檢察官不能證明被告潘偉、楊松壽有被訴之犯罪，本院自應維持原判決就此部分所為無罪之諭知。
三、檢察官上訴意旨仍為事實之爭執，主張：若被告潘偉、楊松壽所辯為真，則被告潘偉大可將本案資金用於設備買賣，何需將款項匯至宣威公司後旋即匯回，明顯異於常情？況依被告潘偉之供述等情，可見卷附機器設備買賣契約書係雙方通謀虛偽意思表示後之虛偽文件。參酌宣威公司於101年8月30日經核准登記增資8,000萬元後，被告楊松壽旋於同年8月31日、10月1日將款項匯回磐石公司，被告潘偉復將被告楊松壽匯回之款項，分別於同年8月31日、10月1日，連同帳戶餘額轉匯至金主梁靜萍、梁林玉蘭及光輝公司帳戶，並未用於設備買賣或返還該等款項予宣威公司，且該等款項並未匯回宣威公司之帳戶，上開款項應係用於虛偽增資宣威公司，原審判決認事用法實有違誤等語。然被告潘偉雖有將被告楊松壽匯回磐石公司之款項，分別於101年8月31日、10月1日轉匯4,584萬元、3,829萬元、423萬元至金主及光輝公司帳戶，惟磐石公司嗣亦有返還宣威公司總計8,002萬6,457元等節，已如前述，檢察官指稱磐石公司未返還宣威公司增資款項等語，應有誤會，是核檢察官之上訴意旨，或係再為事實之爭執，或就原審採證、認事裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，採不同之評價而為指摘，顯不足以動搖原判決之結果。
四、從而，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷提起公訴，檢察官郭耿誠提起上訴，檢察官戴東麗、白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第二十六庭審判長法 官 林婷立
法 官 張少威法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。惟檢察官如不服本判決無罪部分，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 趙俊凱中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款、刑法第214條、證券交易法第174條第2項第3款公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
商業會計法第71條第5款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
證券交易法第22條第1項有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
證券交易法第22條第3項出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。
證券交易法第174條第2項第3款有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：
一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。
二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。
三、違反第22條第1項至第3項規定。