臺灣高等法院刑事判決112年度侵上更二字第9號上 訴 人即 被 告 許朝棠選任辯護人 李建暲律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院109年度侵訴字第87號，中華民國110年11月5日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第23051號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就被告犯強制性交（既遂）罪部分撤銷發回更審，本院判決如下：：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許朝棠於民國108年6月19日19時許，與成年女子AE000-A108201（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）及其友人AE000-A108199（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）一同在外用餐，餐畢再前往某酒館飲酒，至翌日（20日）0時許，3人購買酒類返回乙女斯時位在桃園市○○區○○○街之租屋處（地址詳卷）喝酒、聊天及玩真心話大冒險遊戲。嗣許朝棠見乙女進入廁所未出，逕自進入廁所內，基於強制性交之犯意，徒手強壓乙女之手至牆壁，且不顧乙女以手下拉衣服之反抗，仍徒手拉開乙女之內衣，撫摸及親吻乙女之胸部，又強拉乙女之手撫摸其之生殖器後，強行脫下乙女之內褲，以手及生殖器插入乙女之陰道之方式，對乙女為強制性交行為1次。
二、案經乙女訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍說明：查檢察官起訴及追加起訴被告許朝棠對甲女為強制性交未遂及性騷擾犯行，另對乙女為強制性交犯行，而上開被告針對甲女犯行部分經本院以111年度侵上訴字第8號及最高法院以111年度台上字第3367號判決確定，是本院審理範圍僅針對被告對乙女所涉強制性交犯行部分，合先敘明。
二、證據能力說明：
㈠、乙女於警詢所為證述具有證據能力：⒈被告雖主張：乙女於警詢所為陳述屬傳聞證據而不具有證據
能力等語（見本院侵上更二卷第102頁、第341頁）。惟按被告以外之人滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。再按刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159條之2規定之「相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。查乙女為香港地區人士，於113年7月22日出境後迄未入境我國（見本院侵上更二卷第221頁），是乙女確有滯留國外之情形，雖本院依據乙女於臺灣地區就讀大學時所留存之地址透過大陸委員會香港辦事處司法互助代為送達傳票而傳訊（見本院侵上更二卷第227至235頁），然乙女仍未到庭，足見乙女應具有所在不明而無法傳喚之情形。
⒉而觀諸乙女警詢筆錄製作之過程並無證據證明乙女有受外界
干擾、影響陳述之可能，亦無證據證明警方有對乙女違法訊問或其他瑕疵，又證人即負責製作乙女前揭警詢筆錄之警員任宇晴於本院審理中證稱：前揭警詢筆錄是由我負責詢問乙女，由另一位警員負責紀錄；自我從事警察工作後，每年都會接受關於處理性侵害案件的講習，在我製作上開警詢筆錄的108年，是我從警的第2年，訓練內容的流程係先醫院驗傷，除非有特殊情節（如父親對小孩或社會觀感較為不好的案件），會先通知偵查隊，不然就是由女警陪同被害人先驗傷，做完筆錄後移給承辦的偵查隊隊員，我們僅負責處理被害人的部分；乙女上開警詢筆錄時係以一問一答方式進行，內容就如卷附紙本筆錄所載，我並未以強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞或其他不當方式詢問乙女，亦無人告知乙女應如何回答警詢的問題，上開警詢筆錄均係由乙女自由陳述，乙女可詳細、清楚陳述自己遭性侵的過程；在本案之前，我曾經製作過10幾位女性被害人的警詢筆錄，但我對乙女並沒有特別印象，應該跟一般被害人差不多，乙女在此次警詢時也沒有做什麼讓我有印象的事，或讓我覺得跟其他被害人不同之處，我負責製作的乙女此次警詢筆錄，狀況與我從警後所做過的10幾次筆錄，狀況都類似等語（見本院更一審卷第193至199頁）。足認關於乙女上開警詢筆錄係以一問一答方式，由乙女自行陳述，再由警員紀錄，警方並未以強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞或其他不當方式詢問，亦無人告知乙女應如何回答，故由承辦警員之上開證述足認乙女之警詢過程均由承辦警員依法進行，已足確保乙女所為陳述具有可信之特別情況。⒊又乙女於108年7月15日製作警詢筆錄後即於同年月17日離境
，嗣雖分別於112年5月18日、113年7月19日入境，然均僅短暫停留4日、3日後即離境，且經本院依乙女所留存香港地址傳訊未到庭，為證明被告上開犯罪事實之存否，乙女於警詢所為之陳述，確符合除該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者，取得相同供述內容，倘以其他證據代替，無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，因認乙女於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，有證據能力，得為本案證據。
㈡、被告與乙女友人馮○杰、劉○（為免特定乙女身分，其等真實姓名年籍詳卷）討論本案之錄影光碟應有證據能力：
被告另主張：被告與乙女友人馮○杰、劉○討論本案之錄影光碟為私人不法取證，應不具有證據能力。我當時是被甲女的2名男性友人叫出來，到甲女、乙女住處樓下，要求我拍短片，講一些對我不利、與事實不符的話，我是因為對方威脅我，我才照他們的意思講，但我忘記對方如何威脅我等語（見侵上更二卷第105頁）。惟證人馮○杰於原審審理中證稱：
我跟劉○，有在宿舍樓下詢問被告問題、錄製影片，在錄製影片之前也有先問過被告到底對甲女、乙女做了什麼事，但被告不敢講自己做了什麼事，我跟劉○沒有要求被告要按照我們的意思講等語明確（見原審侵訴34卷一第142頁），且由○○大學（乙女當時所就讀校名，詳卷）110年6月17日函附校園性別事件調查報告書附件之被告提供之通訊軟體對話紀錄截圖（見原審侵訴34卷一第181頁、第257至259頁），可知被告離開乙女租屋處後，其主動要求與乙女友人見面，且經原審當庭勘驗該錄影檔案光碟（見原審侵訴34卷一第108至112頁），勘驗結果除見詢問者數次要求被告誠實陳述外，全程未見詢問者有脅迫被告之言詞，且由詢問者所稱：「要不然就是警察問你」一語，亦知被告被詢問者要求者乃「據實陳述」，否則即欲報警處理，難認屬脅迫行為。況觀之該勘驗光碟，可知拍攝地點乃公共場所，被告之人身自由亦未遭拘束，倘被告不願陳述，大可逕自離去，尤無可能配合詢問者為既不利於己又反於事實之陳述，雖被告時有低頭、嘆氣之情形，然由其所陳述之內容，核屬侵害甲女（此部分被告所涉犯行已確定）及乙女犯罪行為，在未明詢問者所悉內容，被告對於事實仍有保留或多所吞吐，亦甚符常情，被告空言辯稱前開陳述係遭脅迫所為自非可採。基此，被告與乙女友人馮○杰、劉○討論本案之錄影光碟應有證據能力。
㈢、乙女所就讀大學110年6月17日函附校園性別事件調查報告書附件中通訊軟體之對話訊息翻拍照片：
⒈按通訊軟體之對話訊息，係藉由通訊應用程式所提供之訊息
傳送服務功能，將表意人表達其思想或意思之聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫等，加以傳發輸送至他人行動電話或其他電腦終端設備者，而通訊應用程式所儲存參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據該通訊應用程式之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，其有無證據能力，自應與物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。
⒉查乙女所就讀大學110年6月17日函附校園性別事件調查報告
書附件中通訊軟體之對話訊息翻拍照片，係以照相之方式取得留存於手機儲存裝置內之對話紀錄，在照相過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），非屬供述證據，且無違法取證之瑕疵（乃甲女、乙女向○○大學申請調查校園性侵害性騷擾事件時，被告及被訪談人主動提出），並經本院踐行證據之調查程序，自具有證據能力。至該校園性別事件調查報告書之內容及對被告以外之人訪談內容（含附件聲請調查表、影片文字稿）本院均不使用作為對被告犯行之證據，自不贅述其證據能力。
㈣、法務部調查局就本案所為之測謊報告有證據能力：⒈測謊鑑定報告究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定
。實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函復原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力，最高法院109年度台上字第4824號判決意旨參照。
⒉本件被告於本院審理中陳稱：同意測謊等語（見本院侵上更
二卷第267頁），而法務部調查局對被告實施測謊前，已告知其等得拒絕受測等權利，被告並簽立測謊同意書（見本院侵上更二卷第295頁），表示出於自由意志同意接受測謊，並經告知「得拒絕接受測謊測試」、「得隨時要求停止測謊測試」，有該測謊同意書在卷可佐，且由上開鑑定報告書內容可知施測人員具備測謊專業能力，測謊使用之儀器係美國拉法葉（Laffayette）儀器公司製造之LX6型，儀器運作狀況正常，測謊環境良好，無不當外力干擾，且係採用「熟悉測試法」（The Acquaintance Test）、「區域比對法」（T
he ZoneComparison Technique）進行測試，先以「熟悉測試法」檢測受測人之生理圖譜反應情形正常，並讓受測人熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試比對。被告於身心狀況調查表自述目前身體狀況正常，且自述測試前一日睡眠時間約6小時，睡眠情形尚佳，另施測前經以數字測試所得生理圖譜反應明確，證明其身心及意識狀態正常，足認其受測時意識清楚、精神狀況佳，施測時亦無任何不適等情，有法務部調查局114年3月10日調科參字第11403105570號鑑定書暨所附測謊鑑定標準作業程序、符合測謊基本程式要件說明、測謊同意書、身心狀況調查表、熟悉（數字）測試問卷、生理反應圖譜分析量化表、測謊儀測試報告、測謊鑑定環境檢查紀錄在卷可按（見本院侵上更二卷第289至314頁），堪認本件施測在程序與形式上，均符合測謊之程式要件，綜上所述，卷附測謊鑑定書自有證據能力。
㈤、至本判決所引用其餘被告以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中就上開證述之證據能力均陳稱：沒有意見等語（見本院侵上更二卷第102頁），且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議（見本院侵上更二卷第341頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈥、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理期日對其證據能力均表示沒有意見等語（見本院侵上更二卷第102至105頁、第342至345頁），另關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法提示或告以要旨，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：訊據被告矢口否認事實欄所示犯行，其辯稱：我有跟乙女進去廁所，但那是因為乙女在進入廁所前有比一個手勢要我跟她進去廁所，我忘記那個手勢是什麼手勢。我進入廁所內有擁抱乙女及親吻她的嘴唇，但我沒有在廁所內撫摸及親吻乙女之胸部，也沒有強拉乙女的手撫摸我的生殖器，更沒有強行脫下乙女之褲子以手及生殖器插入乙女的陰道等語（見本院侵上更二卷第106至107頁）。經查：
㈠、被告於108年6月19日與甲女、乙女一同用餐、飲酒後返回乙女住處，並於乙女住處內趁乙女進入廁所時，尾隨乙女一同進入廁所等情，業據乙女於警詢中證述明確（見偵23051卷第21至29頁），經核與甲女於偵查中所為證述相符（見偵22004卷第21至31頁、第35至37頁、第63至66頁），復有被告於案發後與乙女友人馮○杰、劉○討論本案之錄影光碟內容勘驗筆錄（見原審侵訴34卷一第108至112頁、第133至138頁）及被告案發後傳送至乙女行動電話之截圖為憑（見不得閱覽原審侵訴34卷一第109至111頁），且被告亦坦承確有上開客觀經過（見本院侵上更二卷第106至107頁），故上開客觀經過應首堪認定。
㈡、至被告確有利用乙女酒醉後進入廁所對乙女為強制性交犯行此情，以下分述之：
⒈乙女於警詢中證稱：108年6月19日21時許，我和甲女及被告
一起至ALCO餐酒館喝酒，我們各點一杯調酒，因我們還想繼續喝酒，就去超商買啤酒及調味酒，翌日(20日)0時許返回我租屋處繼續喝。我們3人一起喝酒、聊天、玩遊戲，後來我去洗手間如廁，起身準備穿褲子時，被告突然開門進來，並將我推向牆壁，壓著我的手臂強吻我，且用手將我的衣服掀起，我有以雙手將衣服壓下，最後還是被他拉開，之後被告拉下我的內衣，用手用力揉我的胸部，用嘴巴親我的胸部，因為我有喝酒，沒什麼力氣抵抗，被告還拉著我的手隔著褲子去摸他的生殖器，被告再將我的短褲及內褲拉下，用手指插入我的陰道抽插幾下，接著將我翻身背對他，將他的生殖器插入我的陰道抽插數下拔出，過程中我有跟被告說很痛，但是他沒有講話，我忘記我說好痛之後，被告有沒有停止。當我意識較清醒一點時，我發現我躺在浴室地板，被告就把我抱起放在床上，我很害怕就把身體蜷縮起來，被告把被子蓋在我身上後就離開我租屋處等語甚詳（見偵23051卷第23至25頁），衡以乙女之上開證述，被告確有利用乙女進入廁所如廁之機，突然闖入廁所，不顧乙女雙手強壓上衣之反抗行為，仍強行脫下乙女內衣，並違背乙女意願撫摸、親吻其胸部，嗣更強拉乙女手撫摸其生殖器，旋更脫去乙女內外褲，並以手指插入乙女陰道內，更不顧乙女呼痛，違背乙女意願將生殖器插入乙女陰道而為性交行為之情。
⒉復甲女於檢察官訊問中亦證稱：108年6月19日晚間我有約乙
女一起吃飯，當時乙女帶被告一起過來，我們先去吃飯後又去了酒吧喝酒，後來我們買了啤酒要到學校門口聊天，但因為外面蚊子很多，就回到乙女的住處喝。大約到了6月20日凌晨1、2點，我們在乙女住處玩真心話大冒險，我們輸了被告就會要求要跟我或乙女做出有身體接觸的動作。後來乙女就去廁所，因為乙女去了很久都沒有出來，被告就去廁所敲門，剛好乙女沒有鎖門，所以被告就直接進去，因為在此之前被告有要親我的嘴被我拒絕，我覺得我跟被告不熟，這樣很可怕，我就直接離開。在乙女住處被告進入廁所時，我有傳訊息給馮○杰，問我一個人在廁所外該怎麼辦。後來回到我同一棟樓4樓的租屋處後，被告有來按我住處的門鈴，並推開我的房門把我壓在門旁的牆壁，我一直跟被告說他喝醉了，要他回家，但被告把我抱起來，抱到我房間床上，並伸手進我的內衣裡摸及親我胸部，還要解開我的牛仔褲（被告對甲女侵入住宅強制性交未遂及性騷擾犯行已經判決確定，非本院審理範圍，然為求證述內容連貫故一併整理）。後來因為馮○杰有透過通訊軟體打給我，被告問我要不要接電話，我說要接，被告才離開。我就跟馮○杰說發生的事情，我還跟他說我擔心乙女會發生事情，但我不敢自己上去6樓乙女住處，馮○杰就叫我通知跟乙女比較熟的澳門來的朋友（亦為馮○杰室友），叫他趕快過來，在等的時候我有打電話給乙女，是被告接的，我問乙女還好嗎？被告說還好，當時我有聽到乙女在後面大哭，我就跟被告說乙女的朋友要一起來吃宵夜，後來澳門朋友來以後，我們就一起上去6樓找乙女，乙女看到我們時感覺很開心，但還是眼睛紅紅的，被告離開後我們才跟澳門朋友及馮○杰說發生了什麼事情等語（見偵22004卷第63至66頁）。衡以證人甲女之上開證述內容可知，其於乙女住處與被告一同飲酒後，被告趁乙女如廁之際進入廁所，而甲女因先前飲酒過程中感到被告行為踰矩故離開乙女住處，於返回同棟4樓租屋處後被告亦前往甲女租屋處對甲女為強制性交未遂犯行，後因甲女友人馮○杰來電始未得逞，甲女因擔心乙女安全，故撥話給乙女，於被告接聽乙女電話時甲女聽聞乙女哭泣之聲，此番情節均與乙女所述於其住處遭被告強制性交犯行相符，而事後甲女聽聞乙女哭泣之聲亦與乙女遭強制性交後之反應相吻合，由此足見證人乙女所述應屬可信。
⒊另證人即甲女友人馮○杰於檢察官訊問中證稱：6月19日晚上
甲女傳訊息給我，說她跟乙女及乙女的男性朋友一起去喝酒，我問她喝完要回家還是繼續，她說還有買啤酒去乙女家喝，她說乙女進廁所後，被告也跟進去，她很害怕就回家，後來我一直傳訊息給她，她都沒回，我就打電話給她，電話響很久她才接，接起來後她說她害怕，我問她發生什麼事，她沒有講，我叫劉○先去看乙女，後來我到乙女家時，被告、甲女、乙女及劉○都已經在社區樓下，當時我跟劉○還不知道發生什麼事，我和劉○就問要不要一起去吃宵夜，被告沒說話就自己走掉了。到了樓下全家便利商店時，我們問她們二個人發生什麼事，她們就開始哭，哭了15到20分鐘，後來我們4個人去乙女家聽他們講，乙女先講她去上廁所時，被告衝進去，我問乙女被告有沒有脫自己褲子，乙女說有，我和劉○問她有沒有進入（指生殖器插入陰道），乙女說有，邊講邊哭，劉○在安慰她時等語（見偵22004卷第71至72頁）。
嗣於原審審理中證稱：當天甲女、乙女及被告在一起吃飯時，甲女就有傳訊息給我，她說吃完飯會繼續回家喝酒，過了一段時間沒有訊息，我覺得有發生問題，才打電話給甲女，且甲女有2通電話沒接，後來她接聽後，聽起來很慌張的樣子，我就叫劉○跟我一起去她們宿舍樓下，到了之後我還不知道發生何事，被告先離開後，甲女、乙女跟我們在全家談了一下，乙女就開始哭，後來我們回到女生宿舍，甲女、乙女才說發生的事情，當時沒有立刻報警是問過甲女、乙女，她們不想給別人知道。當晚於事件發生後約1個到1個半小時，劉○有用乙女的Instagram將被告約出來，被告知道不是乙女約他出來，因為劉○直接問被告還是人嗎，做出這種事情來，並要被告出來講清楚，當時被告也有到甲女、乙女住處樓下，被告當時有坦承侵犯甲女、乙女，該處是公共空間，任何人都可以自由出入，劉○當時有對被告錄影，錄影前我並沒有要求被告要按我說的內容陳述等語（見原審侵訴34號卷一第134至143頁）。綜觀證人馮○杰前揭證述，其就如何自甲女處聽聞被告進入如廁中乙女之廁所內，且於甲女告知後，其與室友劉○前往乙女租屋處，乙女於被告離開後旋失聲痛哭並表示遭被告性侵害等情均與證人甲女、乙女之證述相符，由此亦足補強證人乙女之證述。
⒋至雖證人馮○杰就其與劉○究係一同或先後抵達甲女、乙女租
屋處乙節證述生歧，然人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。再衡以證人馮○杰於110年3月23日至原審作證時，已距案發日1年餘，其就案發當日與劉○究係一同或先後抵達甲女、乙女租屋處之枝節事項記憶不清，實未悖常情。而依證人馮○杰之證述，可知乙女經馮○杰詢問發生何事時，其於陳述被害過程中，有哭泣、傷心等反應，進而認為乙女所述遭被告侵害一情應為事實，並找被告商談，觀諸乙女此等案發後之反應，與遭受性侵害者通常僅會選擇較為信賴之人述說，且提及性侵害過程時之情緒通常會哭泣、難過之經驗法則相符。
⒌又證人甲女於偵訊雖曾證稱：被告進入廁所後，我就曾傳訊
息給馮○杰問只剩我一個人該怎麼辦，後來我回到我租屋處，馮○杰才用通訊軟體打電話給我，我有跟他說被告進來我住處，並說後面發生的事，馮○杰叫我報警，我跟他說我擔心乙女會發生事情，但我也不敢自己去乙女房間，馮○杰叫我通知與乙女比較熟的澳門朋友（即劉○）過來，等的時候我有打給乙女，但是是被告接的，我問被告乙女還好嗎，被告說還好，當時我有聽到乙女在哭，我就跟被告說乙女的朋友要一起來吃宵夜，被告說乙女沒事，澳門朋友來了之後，我就跟他一起上樓找乙女，是乙女來開門，被告當時還在，乙女看到我們很高興，但眼睛還是紅紅的，後來被告跟我們一起下樓，當時澳門朋友還不知道發生什麼事，還跟被告道別，事後我們跟馮○杰、澳門朋友說發生什麼事等語（見偵22004卷第65頁），而甲女前揭所述在馮○杰來電時，有將被告在其租屋處發生之事告知馮○杰等語，此節確與馮○杰前開所證（見理由欄貳、一、㈡、⒋所示）不符，然被告在離開甲女、乙女租屋處後，曾以傳送訊息之方式詢問乙女「回家了嗎」，此時係由乙女友人劉○持用乙女手機先後傳送「我是他朋友她都給我說了」、「你他媽是人」、「嗎」、「還有臉來私訊？」等訊息給被告（見原審侵訴34號卷一第257頁），堪認證人馮○杰證稱其與劉○係在被告離開之後，始知悉甲女、乙女遭性侵害之過程，應符合事實。而甲女在突遭性侵害，或係因驚嚇、惶恐等多重複雜情緒反應，錯置此枝微事項之發生先後順序而為前開證述，然尚不能執此遽認甲女、乙女前揭所為證述均屬虛言構陷被告。
⒍另證人馮○杰所述其與室友劉○於案發當晚，透過乙女所使用i
nstagram質問被告並約被告見面此情，亦有該聯絡訊息可資為憑（見不得閱覽原審侵訴34卷一第109至111頁）。而佐以該訊息內容中劉○以乙女之instagram傳送訊息給被告開頭即稱「我是他朋友 她都給我說了」、「你他媽是人嗎」等語，經被告回覆以「什麼叫我他嗎的是人嘛」、「那你們他媽的是人？」後，劉○旋以「那要問警察？」、「還是你想？」告知被告要報警處理後，被告不僅未表示其無辜，反以「沒有這個意思」，劉○更質以「你覺得你做的都對？」後，被告仍未宣稱其未違背乙女意思，反稱「我沒有做的都是對的」，劉○更質以「你是在強姦人」後，被告亦未為任何否認，僅稱要跟乙女對談。故由被告案發後與乙女友人劉○之訊息內容，被告不僅未表明其未對乙女為強制性交犯行，於聽聞乙女友人質問其是否想要乙女報警處理後，仍主動表達沒有要報警之意思，於乙女友人直接告以被告所為係強制性交行為時，被告亦未否認。而被告於此時僅係透過社群軟體私人訊息與乙女友人對話，其所傳訊息自無可能違背其意願而為陳述，由此更顯被告於案發後因心虛為避免甲女、乙女報警，而主動表示希望見面商談之意思，故此訊息亦足補強證人乙女之證述。
⒎又經原審勘驗被告與甲女、乙女友人馮○杰及劉○對話錄影光
碟檔案（見原審侵訴34號卷一第110至112頁），其內容略為：
馮○杰：然後...乙女...好乙女你做了什麼？我勸你誠實喔被 告：我親她馮○杰：你、你什麼情況？在哪裡？（被告抿嘴）她是不是在洗手間？被 告：對（被告點頭）馮○杰：然後你做了什麼？（被告張口不語，轉頭望向其右
側）劉 ○：是硬闖進去，她還在裡面尿尿被 告：對，但...但我們、我們後來有、有、有、有講開
了馮○杰：有講開了劉 ○：啊你知道她現在的意思說她哭啊什麼的馮○杰：你、不要、不要，你先聽他講，你先聽他講。你、
你們先講開了...你先跟我講你做了什麼？（被告抿嘴、點頭）被 告：我...我闖進去然後親他馮○杰：你親他然後呢？被 告：我有抱他馮○杰：抱他然後呢？被 告：然後...我有把她褲子脫掉（被告點頭、彎腰）馮○杰：你把她褲子脫掉然後呢？被 告：對（被告點頭）馮○杰：然後呢？被 告：她就...（被告吸鼻，不語）馮○杰：然後呢？（音量提高）被 告：然後摸她胸部馮○杰：然後呢被 告：然後...我有把她的手摸到我這裡（被告身體晃動
）馮○杰：然後呢？被 告：然後...有、也有進去馮○杰：有進去是吧（被告點頭、抿嘴）
馮○杰：你大聲一點講被 告：有進去（被告點頭）馮○杰：有進去...她有沒有反抗？（被告張嘴不語，身體晃動）被 告：我、我...馮○杰：我勸你誠實喔被 告：好，我誠實（被告點頭）是觀諸前揭勘驗內容，足見被告所述其在乙女如廁時進入廁所，並親吻乙女嘴唇、胸部及抱乙女，並將自己及乙女褲子脫去後，以生殖器進入乙女陰道內為性交行為等情，核與證人乙女前揭所證情節均相符，堪認乙女前開證述應為真實。又被告所為前揭不利於己之陳述，被告係以一問一答方式回應，並無受馮○杰、劉○強暴或脅迫之情事，業如前述，而被告其後雖翻異其詞，辯稱其當時之陳述係遭脅迫始為該等陳述等語，然被告於當時錄影係在公開場所，被告可自由進出或活動，未見其行動或意志有受限制之情形，以被告之智識程度當知悉其為該等陳述可能遭刑事追訴，且恐面臨妨害性自主罪之刑事處罰，被告實無可能為昧於事實且不利於己之陳述。況被告於警詢時雖稱：在攝錄影片前，兩位男子有跟我說知道我的住處在哪裡，如果拍攝影片當下沒有照著他們的意思，就要對我不利，且告訴我於攝影中不管問什麼都要說有等語，然觀之前揭勘驗內容，被告不僅回答：有或對等語，當馮○杰、劉○以開放性問題詢問被告時，被告係自己陳述犯罪細節及犯罪手段。更遑論被告於案發當晚經馮○杰、劉○質以上開內容後，不僅未報警陳稱遭馮○杰、劉○恐嚇並拍下內容不實之錄影畫面，反而積極與乙女友人透過通訊軟體LINE傳送訊息商談和解金額，期間更陳稱「我不知道那時候會這樣…我很懊悔我真的很懊悔」、「我知道你們都在給我機會」、「我很謝謝你們」、「我知道我做了很嚴重的事情」、「我也向自己保證以後不會在做出這樣的事」、「我知道我這樣做得不到你們的原諒」、「因為這件事情父親已經叫我主動去派出所投案…請你們別再把金額往上提了」等語，此有乙女友人與被告討論和解金額之LINE訊息截圖可資為證（見不得閱覽原審侵訴34卷一第133至138頁），而被告亦於其與乙女所就讀大學進行校園性別事件調查時承認有與乙女友人透過通訊軟體LINE討論賠償（見原審侵訴34卷一第250頁），由此足徵上開LINE通訊內容確實係被告所傳，倘若被告受乙女友人以不正方式強迫其為不利於己之陳述，被告焉會低聲下氣感謝乙女友人提供機會，更主動表示其已深切反省，且對其所作所為深感懊悔，甚且其家人要求其主動投案說明，是被告辯稱其於案發當晚係因遭馮○杰、劉○脅迫始為上開不利於己之陳述此節，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
⒏另參以被告於警詢初供稱：當時乙女去廁所，好像有提示我
等一下你可以進來，我進去後有抱她、親她，我與乙女在廁所應該不到半小時，我與乙女從廁所出來時，甲女已經不見，我就自己開門離開等語（見偵23051卷第9至10頁），於檢察官訊問中改稱：當時乙女好像有對我比一個揮手手勢，我以為她要我跟她進廁所，進廁所後我沒有親或抱乙女，我跟乙女在廁所內沒有待多久，我忘記進去做什麼，但我有將乙女抱出來放在床上，乙女當時喝醉，好像走不動，我將乙女抱到床上時，沒有看見甲女等情（見偵23051卷第62至63頁），在原審則復陳稱：係乙女要我進去廁所，因為乙女行動不便，我才將乙女從廁所抱出來，但我現在不記得在廁所裡做了什麼等語（見原審侵訴87號卷一第44頁、卷二第28頁），於本院審理中又改稱：我有跟乙女進去廁所，但那是因為乙女在進入廁所前有比一個手勢要我跟她進去廁所，我忘記那個手勢是什麼手勢，我進入廁所後僅有擁抱乙女及親吻她的嘴唇等語（見本院侵上更二卷第106至107頁），衡以被告歷次陳述，其於警詢、檢察官訊問及歷次審理中就其於進入廁所後對乙女所為行為之陳述反覆不一，則被告所辯已難憑採。況本案經被告同意後送法務部調查局進行測謊鑑定後，經測謊人員以「熟悉測試法」檢測其生理反應圖譜無異常，復以「區域比對法」測試，經採數據分析法比對所得生理圖譜，鑑定結果認為被告針對「（你有沒有用手指插入乙女陰道？）沒有」、「（你那天有沒有用手指插入乙女陰道？）沒有」之問題，呈不實反應，此有法務部調查局物理鑑識實驗室鑑定書為憑（見本院侵上更二卷第289頁），雖於實務上均認測謊報告不得用以作為認定被告有罪之唯一判斷依據，然尚非不得用以作為彈劾被告辯解之證據，而依據上開測謊鑑定報告結果被告所辯其於廁所內僅有擁抱及親吻乙女嘴唇此情與測謊報告結果不符，更與證人乙女之指訴、被告於案發當晚遭乙女友人劉○、馮○杰質問時所為訴訟外自白亦不符，由此可徵被告上開所辯自不足採信。
⒐再佐以被告於案發後之108年7月18日、同年月25日曾前往中
國醫藥大學附設醫院精神科就醫，依該院109年3月18日院醫事字第1090002968號函附門診病歷資料所載，「與女性獨處時，難以控制對女性之性衝動，希望可以改變行為之發生」、「自認與朋友相處平和，但與女性獨處兩個月前亦有類似情境」等語（見偵22004卷第121至126頁），且被告於原審亦稱此為斯時向醫生表示之情況等語（見原審侵訴34號卷二第30至31頁），是被告就醫時所陳使其產生對女性之性衝動情境，適與本案情節一致，益徵被告前開所辯，乃事後圖卸刑責之詞，尚難憑採。
㈢、綜上所述，乙女就本案主要基本事實前後所證與被告於案發當晚經乙女友人質問時所供承內容尚屬一致，並無虛構或誇大誣陷被告之情。又由馮○杰所證，可知乙女案發後即向其求助，且有傷心、哭泣等與性侵害被害人相同之受創情緒反應，復有前揭所述被告提供之通訊軟體對話紀錄截圖及被告之門診病歷資料等證據，均可供為乙女上開證述之補強，足認被告應確有如乙女所證之強制性交犯行，被告否認犯罪之辯解，均難憑採。被告就如事實欄所示犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯刑法第221條第1 項之強制性交罪；被告對乙女強制性交前所為撫摸、親吻乙女胸部及強拉乙女之手撫摸其生殖器之強制猥褻行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、至乙女雖於警詢中陳稱：因為我有喝酒，沒什麼力氣抵抗，當我意識較清醒一點時，我發現我躺在浴室地板等語，然乙女於警詢中已明確證稱其於被告欲脫去其上衣時有以手欲將衣服壓下，然遭被告將其手拉開，更於被告將手指及生殖器插入其陰道內時有呼痛等情，足見乙女已有明確表達拒絕被告發生性行為之舉，然被告仍以肢體強制力壓制乙女遂行性交行為，則被告所為自屬強制性交罪而非乘機性交罪，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：原審以被告涉犯強制性交罪，依法論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己私欲，竟對乙女為強制性交行為，侵害女子之性自主決定權，並使乙女心理受創甚鉅，應嚴予非難，兼衡被告智識程度、犯罪之動機、手段，暨前雖無犯罪之紀錄（參卷附本院被告前案紀錄表），惟犯後飾詞否認犯罪，全無悔意等一切情狀，酌情量處有期徒刑3年6月。
經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴雖以前揭辯解指摘原判決不當，然其所辯各節俱非可採，業經本院指駁、說明如前，被告上訴並無理由，自應予駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴瀅羽追加起訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 黃翰義法 官 商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 114 年 8 月 19 日