臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第110號上 訴 人即 被 告 34381091021C（真實姓名年籍詳密件對照表)指定辯護人 彭安國律師（法扶律師）上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院111年度侵訴字第22號，中華民國112年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵緝字第525號、第526號、第527號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、34381091021C（真實姓名年籍詳密件對照表，下稱B男）為成年人，係少年34381091021（民國94年3月生，於案發時年僅15歲，真實姓名年籍詳密件對照表，下稱A女）母親34381091021B（真實姓名年籍詳密件對照表，下稱A母）之同居人，3人共同居住在新北市平溪區之租屋處(下稱本案租屋處)已長達約4年半，B男、A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。B男明知A女為未滿18歲之少年，知悉A女有中度智能障礙，且A女之溝通、表達能力均異於常人，對事物理解及反應能力欠佳，係智能障礙之心智缺陷女子，竟基於乘機猥褻之犯意，於109年10月18日15時許，在本案租屋處，受A母之託至A女房間叫醒A女時，於叫喚過程，乘A女熟睡及經叫喚後半夢半醒利用A女心智缺陷而不知抗拒之機會，拉起A女之睡衣，並褪去A女之內褲，再將A女抱起後，以其勃起之陰莖隔著內褲，磨觸抵碰A女之左大腿，以此方式對A女為猥褻之行為。嗣A母等候多時，前去A女房間查看，撞見上情，隨即制止，並撥打電話予大女兒即A女胞姐34381091021D1（真實姓名年籍詳密件對照表，下稱A姐），與大女婿即A姐先生34381091021D（真實姓名年籍詳密件對照表，下稱A姐夫）通話求助，A姐遂於同日15時19分報警處理，而悉上情。
二、案經新北市政府告訴及新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本案被告B男（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被告、被害人即證人A女、A母、A姐、A姐夫（下稱A女、A母、A姐、A姐夫）及A女之就學資料之年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第116至121、191至197頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)訊據被告坦承與A母、A女共同居住在新北市平溪區之租屋處長達4年多，知悉A女為未滿18歲之少年，且有中度智能障礙，於上揭時、地，被告受A母之託，僅著內褲前至A女房間叫醒A女，甚於過程中抱起A女，此時被告生殖器呈勃起狀態，隔著其內褲，磨觸抵碰到A女左大腿等情不諱，然矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：那天下午3點左右，我們要外出做生意，A女在房間睡午覺，A母叫我去A女房間叫A女起床，但A女很懶叫不醒，所以我把A女抱起來，這時我的生殖器有硬起來，並抵到A女的左大腿，但我沒有脫下A女的內褲，也沒有猥褻或性侵A女的意思云云。
(二)經查：
1、被告為成年人，係A母之同居人，與A女3人共同居住在本案租屋處，被告知悉A女為未滿18歲之少年，且知A女有中度智能障礙；又被告於109年10月18日15時許，在本案租屋處，受A母之託至A女房間叫醒A女，過程中，其抱起A女，此時其陰莖呈勃起狀態，隔著內褲，磨觸抵碰A女左大腿，適A母等候多時，前往查看，正好撞見等情，業據被告供承不諱（臺灣基隆地方法院111年度侵訴字第22號卷，下稱原審卷，第215至216頁，本院卷第121頁），並據A母於原審審理時證述綦詳（原審卷第195至197、202、207至213頁），此情自堪認定。
2、又A母撞見上情後，與被告發生爭執，並撥打電話予A姐，且與A姐夫通話求助，A姐遂於同日15時19分報警處理，新北市政府警察局瑞芳分局平溪分駐所警員謝煥春據報到場了解，過程中提到驗傷、社工等事，A母因昔日二女兒遭同居男友(非被告)性侵之經歷，態度旋即轉趨反抗，警員謝煥春將A母、A女帶回平溪分駐所，由新北市政府警察局瑞芳分局雙溪分駐所輪值女警蔡宜恩等其他同仁接手欲進行後續驗傷等流程時，A母不願配合，亦不願製作筆錄，執意要將A女帶回租屋處，警方遂會同社工前往A女住處，然A母仍不願意接受警方及社工協助，並於隔日即搬家失去聯繫，直至110年3月17日，社工始找到A母、A女等情，業據證人A母、A姐、A姐夫、謝煥春、蔡宜恩於審理時證述屬實（原審卷第195至213、217至230、233至243頁），並有臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單在卷可查（111年度偵字第1666號卷，下稱偵1666卷，第163頁），且經原審當庭勘驗警員謝煥春密錄器攝得影音轉錄光碟（檔案名稱「2020_1018_162329_076」）、社工110年3月17日配戴之密錄器攝得影音轉錄光碟無訛，製有勘驗筆錄存卷可考（原審卷第88至89、183至184頁），可堪確認。
3、被告於上揭時間在本案租屋處，利用A女之溝通、表達能力均異於常人，對事物理解及反應能力欠佳，係智能障礙之心智缺陷女子，於叫喚A女之際拉起A女之睡衣，並去A女之內褲，再將A女抱起後，以其勃起之陰莖隔著內褲，磨觸抵碰A女之左大腿之乘機猥褻犯行之認定如下：
⑴A女於歷次程序所為之陳述，前後大抵一致，依其心智狀態、
認知理解及陳述能力，難認有挾編造誣陷他人之能力，佐以被告自承與A女間並無糾紛仇隙，平日相處和平融洽等情，則若A女身歷其境，實無法憑空杜撰，應可採信：
①A女於110年5月14日，在國防醫學院三軍總醫院北投分院，由
醫師、心理師、社工師、社工在場協助，接受檢察官偵訊證稱：（我們有聽警察說爸爸有脫妳褲子？）（點頭）。（脫的褲子是外面還裡面？）外面跟裡面。（爸爸脫妳褲子，是在哪裡脫？）房間。（怎麼知道爸爸脫妳褲子？妳當時在做什麼？）我感覺到。在睡覺。（脫下來後妳還記得爸爸做什麼事？妳本來在睡覺，妳有眼睛張開看到爸爸嗎？）我有翻身。（妳翻身臉面對牆壁？）對。（妳怎麼知道是爸爸？）眼睛有張開一點點。（爸爸有穿衣服嗎？有穿褲子嗎？是穿內褲還外褲？）有。穿內褲。（翻身後發生什麼事？）我就不知道，我就繼續睡覺。（妳自己有把褲子穿起來嗎？）有。（妳什麼時候穿？）他離開之後等語（110年度他字第431號卷，下稱他431卷，第111至113頁）。
②A女嗣於110年11月10日，在臺中市○區○○路○段000號勵馨基金
會，由醫師、社工在場陪同，接受檢察官偵訊證稱：（爸爸有脫妳褲子的這件事嗎？）有。（妳記不記得那天穿怎樣的褲子嗎？）顏色忘記了，是短的，一般的褲子，褲子上面有花，花是粉紅色。（那天穿怎樣的衣服？）衣服跟褲子是一套的，衣服跟褲子是分開的，衣服是穿短的，上衣是粉紅色的。（爸爸有說為何要脫妳褲子？）沒有。（之後做了什麼？）把我的短褲脫掉。「有穿內褲」，「爸爸也有把我的內褲脫下來」。（在哪裡脫的？）在我自己的房間。（內褲脫下來之後呢？）那時我在睡覺，他進去我房間我不知道，那天媽媽好像是叫爸爸叫我起來，後面我就忘記了。（爸爸有把妳叫起來嗎？）有。（妳怎麼發現他脫妳的短褲跟內褲？）我有感覺到，但我沒有看到。（妳感覺褲子被脫掉後，爸爸當時在哪裡？）爸爸坐在我床頭的旁邊。（爸爸那時的衣服是穿什麼樣的？）爸爸在家裡沒有穿衣服，只有穿內褲。（脫妳褲子那天有穿內褲嗎？〈按指被告〉）有。（那天有把褲子脫下來嗎？〈按指被告〉）沒有。（褲子脫下來後還有對妳做何事嗎？）後面我忘記了。…（那天警察很多有沒有嚇到？）有。（妳剛剛說爸爸去妳房間叫妳起床，爸爸把妳褲子跟內褲脫下，並坐在妳床頭邊，爸爸是怎麼叫妳的？）爸爸把我搖起來。（他搖妳身體哪邊？）肩膀。（他在叫妳、脫妳褲子時，手有碰到妳哪裡？）（沉默）。（那天媽媽有上來妳房間嗎？）好像有。（媽媽當時說什麼？）我不記得了。（媽媽上來的時候，妳褲子是脫掉的嗎？）媽媽上來後，我自己穿起來了。（爸爸脫妳褲子，妳感覺如何？）很不舒服。（以前還有爸爸脫妳褲子的事嗎？）沒有，只有這次。…（媽媽或其他人有沒有跟妳說怎麼說爸爸脫妳褲子的事？）沒有。（都是按照自己的意思說的？）是。…（很多警察來的那天，爸爸把妳褲子脫下來坐在妳床頭邊，妳跟爸爸說不要脫妳褲子，為何妳會跟爸爸這樣說？）因為我不喜歡人家脫我褲子。（如果有人脫妳褲子，妳會不會有什麼擔心？）會很不開心。（會不會擔心那個人又做了什麼後續的事情？）會。（是怎樣的事情呢？）（沉默）。…（除了上面那天脫妳褲子，爸爸還有其他天脫妳褲子嗎？）沒有。…（爸爸有沒有把尿尿的地方放在妳身體裡？）沒有。我沒有印象。…（爸爸脫妳褲子時，爸爸有摸到妳這邊嗎〈指腰〉？）沒有。（是兩隻手脫還是一隻手？）好像是兩隻手。（後來爸爸有做什麼嗎？）忘記了。（脫褲子的事情有沒有人叫妳不要跟別人說？）沒有。（媽媽知道這件事情嗎？）知道。（媽媽為什麼會知道？）之前的時候媽媽就有碰見。（妳說的那次，爸爸脫妳褲子下來後呢？）那時候媽媽走路很小聲，媽媽進去我的房間，好像有看到一點點。（看到什麼一點點？）不知道。（妳跟爸爸在裡面做什麼事？）我只印象他脫我褲子而已。（那次爸爸有摸到妳身體上面嗎？）沒有。（妳當時在哪裡？妳的床上嗎？）（點頭）。…（是很多警察來的那天之前發生的事情嗎？）是之前發生的事。…（妳剛剛說媽媽看到一點點的那次，爸爸有做什麼事？）（沉默）。…（媽媽看到一點點的那次，媽媽有生氣嗎？）有。（怎麼生氣？）很兇。…（妳剛剛說的那次，爸爸有把內褲脫掉嗎？）沒有。（爸爸有把尿尿的地方拿出來嗎？）沒有。（為什麼媽媽會很生氣？）不知道。（妳跟爸爸那時是怎樣？爸爸有抱妳嗎？）沒有。…(你剛剛說媽媽看到一點點，一點點是指什麼？)爸爸脫我褲子。我不知道。…（妳說媽媽看到一點點，是爸爸已經把妳褲子脫下來嗎？）已經脫下來了，後續我不知道。（〈提示人體圖〉爸爸有用這邊弄妳這邊嗎？）沒有。（妳二姐以前有被脫褲子，妳覺得她發生什麼事？）我記得那時候好像有叔叔叫我們趕快去睡覺，我就覺得很奇怪，他沒有叫姐姐去睡覺，我從我房間窗戶可以看到客廳，我就看他們在做什麼，那個叔叔就脫姐姐的褲子，然後我要錄影給媽媽看，但被姐姐發現了，我就趕快把影片刪掉。我只有看到他脫姐姐的褲子，那時候媽媽說她好像也有看見跟我看見的一樣。…（叔叔對妳二姐做的事跟爸爸對妳做的事有類似嗎？）脫褲子是類似的等語（他431卷第256至275頁）。
③互核A女兩次證述，均證稱被告於叫喚其起床之過程中，有脫
去其身著之內褲乙節。又本案經檢察官囑託中國醫藥大學附設醫院就A女之心智狀況、認知能力、記憶能力、表達能力之精確性以及創傷反應為專業鑑定，結果認「綜合被害人A女之個人史、生活史、疾病史、鑑定案件部分、目前身心狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果，以及臨床症狀與對於與案件相關詢問，A女於本次司法詢問以及鑑定期間精神狀況相對穩定，本院推估A女之心智狀況、認知能力、記憶能力、表達能力之精確性如下：㈠A女目前整體智能表現在『中度不足範圍』，各組合智能分數表現均在中度不足範圍。各分測驗表現均顯著落後於同齡，落在非常低範圍，顯示與同年齡女性相比，被害人之認知功能與記憶能力均有中度不足與障礙，影響其在表達能力精確性有困難。另外A女過去家庭狀態與就學經驗均不穩定，目前的智能表現落後，部分可能與過去經驗刺激不足相關。㈡另外A女的情緒發展並且顯著落後於同齡，依A女目前語文表達以及接收理解能力，可能較困難理解情緒自陳量表的內容，由社工觀察A女平日情緒表現，會表現開心、不開心與生氣，但對個人的情緒與感受是困難描述的，在情緒的理解與表達需要大量協助與引導。本院推估A女於此次通報事件後至今並無證據顯示有創傷反應出現。本院並且推估A女所指事件經過以『被加害人脫褲子』之相關敘述較有可信度，其在本次所陳述之內容與之前瑞芳分局接受報案之案情概述，和後續A女接受偵訊過程中所曾經敘述過之內容較一致。…。A女之臨床診斷：中度智能障礙。」等情，有中國醫藥大學附設醫院精神鑑定報告書附卷可稽（他431卷第411至419頁）。本案A女有中度智能障礙，認知功能、記憶能力、表達能力均有不足，針對被告於案發時地脫其內褲乙節，應無可能虛捏、誣攀，且若非親身經歷之事，當無法始終證述，復據被告於本院準備及審理程序陳稱：A女平日靜靜的，很乖，很聽話，她會撒嬌，若發脾氣就會不理人，不會無理取鬧，不會說謊，不會吵架，是乖巧的女生，彼此感情如同一般父母子女等語(本院卷第114、201、202頁)，堪認A女實無編造事實構陷被告之動機。
④A女指述之可信性，互核與A女就學期間之輔導紀錄所呈現A女
與被告間之互動模式吻合，另與中國醫藥大學附設醫院對A女指述之鑑定結果相符：
❶由A女○○國中107年度特教學生輔導紀錄(A女國中二年級)、○○
國中107學年度第2學期、108學年度第1學期(A女國中三年級)、108學年度第2學期特殊生學生輔導暨服務紀錄所示，被告與A女間關係密切，於107年9月即A女國中一年級上學期，紀錄有「個案家中最照顧她的是乾爸(按指被告)，許多學校的事情也都是乾爸較好溝通，因為媽媽常常因為情緒問題而無法再溝通下去…」（他431卷第134頁)、108年5月13日紀錄「…⒋案家成員狀況複雜經濟不佳，案母為○○約僱清潔員，…目前案母有一同居人，從事歌仔戲團演出工作，並為個案之乾爸，也會協助個案之接送及相關事宜…」(他431卷第143頁)、108年5月17日紀錄「個案當天於八點左右與乾爸一同到校，…乾爸並當下即立刻與教師溝通以下事項：⒈重申以後需先與他溝通事情再由他轉知案母…」(他431卷第146頁)；再由輔導紀錄中明顯可見係多半係由被告負責接送A女上下學及送便當，且學校亦多半與被告溝通A女之學習、飲食及生活狀況等情(他431卷第137、144至153、156、165、168、17
0、172、174頁)，互核與被告於111年6月24日偵訊時稱：從A女讀國小時，有時我會載他去讀書，大多時候是A母對A女打罵，我與A女間沒有積怨等語(111年度偵緝字第525號卷，下稱偵緝525卷第116頁)、於原審審理時自承：我坦白，我真的很喜歡A女等語(原審卷第215頁)及本院審理程序所述：
A女的親生父親過世，我以比A女親生父親更親的方式來照顧A女等語(本院卷第200、201頁)一致，可證A女與被告間並無因共同生活抑養育管教之問題而心生嫌隙，是由A女兩度在相關專業人士協助下接受偵訊時均證稱被告有脫其褲子，並參考前揭精神鑑定報告，足認A女證稱被告當時有脫其褲子一節，實為A女親身經歷，難認有虛捏構陷之可能，且確實具有高度可信性。
❷再者，本案經檢察官委請中國醫藥大學附設醫院針對A女進行
鑑定後「結論」所得「本院推估被害人所指事件經過以『被加害人脫褲子』之相關敘述較有可信度，其在本次所陳述之內容與之前瑞芳分局接受報案之案情概述，和後續被害人接受偵訊過程中所曾經敘述過之內容較一致」之結論，互核與本院前開認定相符，有中國醫藥大學附設醫院111年1月17日院精字第1110000725號函所附A女鑑定報告在卷足參(他431卷第407、417頁)，益徵A女指述被告於案發時地褪去其外褲、內褲乙節，事證明確，已堪是認。
❸至A女證稱其當時有穿外褲，外褲亦遭被告褪去，與證人A母
證稱A女當天睡衣裡面只穿一件小可愛的內衣，內褲是粉紅色的，沒有外褲等語（原審卷第203頁）不合。然A女為中度智能障礙人士，對事物細節之記憶能力本即較弱，更何況本案因A母事後態度轉變，以致A女於案發後間隔相當時間始接受偵訊，則A女僅能記憶遭被告脫褲之情節，對於其當日衣著、有無外褲等較枝微之細節，所述之真實情形未盡相合，並不違情理，實無足影響本案A女遭被告褪去內褲一節證述真實性之認定，附此說明。
⑵依A女歷次證述的內容，就其遭被告為強制猥褻之核心事件、
互動過程及背景前後大抵一致，本案另據A母指述及被告自承情節可資佐憑，復與A姐夫、A姐證述本案報案揭露相符，且有A女就學時之輔導紀錄內容所呈現之異常相處模式佐憑，復衡酌被告行為時之客觀情境及A女就其遭遇之主觀感受，俱足為認定被告犯行之證據：
①A母於原審審理時證稱：109年10月18日下午3點左右，我請被
告到A女房間叫A女起床，A女當時在房間睡午覺，我們要出去做生意，要把A女一起帶出去，我等了一下他們沒有出來，就自己過去，當時A女房間門沒有關，我進去後，看到被告以兩隻手將A女抱起來，一手抱頭，一手抱大腿，被告穿著內褲，生殖器勃起隔著內褲碰到A女的左大腿，在A女左大腿附近摩擦，我以為被告在戳A女下體，我要報警，被告搶走手機不讓我報，我有搶回來，並打電話給我大女兒，跟我大女兒說被告強姦A女，警察到場後，我跟警察說被告拿屌戳我女兒的逼，但當天到了警察局後經我回想，我看到的是被告的生殖器勃起隔著內褲在A女左大腿附近，我以為被告在戳A女下體應該是我誤會了，但當時我在生被告的氣，所以我沒有跟警察說；那天A女外面穿睡衣，裡面穿一件小可愛的內衣，內褲是粉紅色的，沒有外褲，我進去A女房間看到被告抱起A女時，A女穿著睡衣和內褲，被告上半身沒穿，下半身穿著內褲，被告原本就是只穿著內褲去叫A女；報案後，我擔心A女被帶走，我二女兒之前曾被我當時的同居人強姦，社工介入後，我二女兒被帶走，所以我對於採證等措施很反感，之後我就搬家了等語（原審卷第194至215、229至230頁）。
②本案被告先於偵訊中辯稱：於109年10月18日15時許，我不知
道有無進入A女房間，(後改稱)沒有進入A女房間，當天是我與A母在客廳吵架，當時A女在房間內，我沒有與A母同時在A女房間的情形云云(偵緝525卷第116、117頁)，嗣於原審準備程序辯以：於109年10月18日15時許，我去A女房間要A女起來，A女在房間睡午覺，我進去時，先用嘴巴叫，叫不醒，我有用手去搖A女手臂那一帶，但搖不醒，前後大概叫了10分鐘，然後A母就進來，A母直接把A女從床上抱起來，A女就醒了，A女留在房間內換衣服，我跟A母出來客廳後，就因為房租與車貸的問題吵架，一直吵到警察到場云云(原審卷第46頁)，其後又於原審審理時改稱：「我當初是要做生意，他媽媽叫我去把他女兒叫醒，但是他女兒很懶，所以我把他女兒抱起來，我的生殖器硬起來，有抵到他女兒的左大腿，今天我坦白，我真的很喜歡他女兒，他女兒雖然不是我親生的，但是我把她當成我的親生女兒，她媽媽我跟她在一起這段時間我了解她受到很大的打擊，就是二女兒被帶走，從頭到尾無法工作…」等語(原審卷第215頁)，由被告上開歷次更迭之自述情節，明顯可見被告針對案發始末前後不一，自相矛盾之陳述，無非畏罪所致，然被告終坦言其於案發時地，確實身穿內褲且於抱A女之際，生殖器內勃起且抵碰A女左大腿之事實無訛，實與A母於原審前開證述情節相符，信屬真實。另佐以本案案發之際，A女為滿15歲之少女，據被告陳稱案發時，A女之身高為160公分，體重47公斤等情(本院卷第112頁)，A女之體型與同年齡之少女相符，被告若僅為叫喚熟睡之A女，依被告於本院準備程序時所稱平日係以口頭持續叫喚A女起床之尋常方式即可(本院卷第112頁)，被告既為A母之同居人，且自承進入A女房間，尚未叫喚A女前，陰莖已然勃起等語(本院卷第198頁)，竟在此情境下，逕行脫去A女內褲，擁抱A女肢體，進而以勃起之陰莖隔著內褲磨觸抵碰A女左大腿，足稽被告此舉在客觀上足以刺激、滿足自己性慾，案發場景確實已與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且參酌被告與A母、A女之倫常關係，適足以引起普通一般人羞恥或厭惡感，誠屬無疑。
③又A姐夫於本案案發後，受A母所託，針對本案揭露及協助報
警等情，於原審審理時證稱：109年10月18日白天，我岳母打電話給我太太說要找我，我接聽後，我岳母說被告跟A女有類似性侵的事情，希望我跟我太太過去，我跟她說這種事情我過去沒什麼用，不如報警，那時我岳母說被告有限制她行動、跟她拉扯，不讓她報警，她是趁被告不注意時打電話，我問那要請我們報警嗎，她說好，我就請我太太報警；電話中我岳母沒有把性侵的事敘述得很清楚，她是說請被告去叫A女起床，因為時間有點久，她覺得怪怪的，就開門進去，看到被告抱著A女，有意圖要性侵A女的意思，有提到被告用他的性器官去戳A女的性器官，她很激動，有些話重覆很多次，一開始說要用陰莖插入陰道，後來又講說是侵犯，我沒有追問侵犯是什麼意思或到什麼程度，她只是很希望我們趕快趕過去，電話中口氣有點氣憤又有點緊張，比較急等語（原審卷第216至225頁）。互核與A姐於原審審理時證稱：
媽媽有3個女兒，我是大女兒，A女是我最小的妹妹，之前被性侵的是我二妹，109年10月18日，我接到媽媽來電，很急、很氣憤地說要跟我先生通電話，我把電話給先生，我在旁邊顧小孩，我先生講完電話後轉述給我聽，請我報警，我就打電話報警，報警的內容都是我先生轉述給我聽的；因為二妹經歷過性侵的事情，我們很常接觸到社工跟警察，媽媽可能因此比較排斥社工跟警察，覺得他們沒有什麼用等語（原審卷第226至229頁）相符。又A姐夫、A姐發覺此事後，協助報警之過程，復經原審當庭勘驗A姐報案錄音轉錄光碟，製成原審勘驗筆錄在卷為憑（原審卷第80頁）。益徵A母確實於本案時地，目擊被告對A女有與「性」相關「類似性侵」之舉措，始委請A姐、A姐夫報警處理等情無訛。④再者，案發前被告與A女之實際互動狀況，呈現以下異常現象
：❶A女○○國中107學年上學期個案輔導紀錄中於107年12月記載「…有一次乾爸提早來接A女，正好助理阿姨從職陶教室洗完杯子出來，從後方看到A女主動親乾爸…媽媽說她也會多注意這事情，因為她的二女兒之前被同居人性侵，無法再承受這種事情了，她知道乾爸很疼A女…108年1月3日：…○長就近一看，發現兩個人的互動很有問題(乾爸趴在A女身上)，一定要多加注意才能避免不必要的問題發生。當天將此事告知A母，A母表示她也有發現幾次，於是導師建議不要讓兩人有太多獨處的機會，所以今後一律，放學不能提早接孩子，一早到校就直接進教室…隔天課餘時間，私下留個案曉以大義並舉許多一般父女相處互動的例子，讓個案釐清感受及雙方彼此的互動關係。」(他431卷第137、同307頁)；❷○○國中107學年下學期個案輔導紀錄中108年5月中記載「媽媽平時在北投○○上班(清潔)，所以也不會跟著乾爸還有孩子一起出門，必(畢之誤載)竟不是親生女兒，有可能發生不好的事情，導師嗅到詭異的氣氛」(他431卷第141、同311頁)；❸○○國中107學年度第2學期(即A女國二下學期)特殊生學生輔導暨服務紀錄中108年5月17日紀錄「…⒌個案與乾爸之間關係詭異，需審慎堤(提之誤載)防」(他431卷第149、同319頁)；❹○○國中107學年度第2學期(即A女國二下學期)特殊生學生輔導暨服務紀錄中108年5月28日轉詢會議中紀錄「…⒉個案目前對男女關係好奇，須謹慎對待此事件。…⒋曾有觀察到如轉銜資料所述的個案與個案乾爸關係曖昧情事，宜小心提防。」(他431卷第152、同322頁)等情；復據原審勘驗員警密錄器檔案「2020_1018_155202_073」中，被告與員警之對話內容所示：「(支援警員：不是啦，你到底跟他有沒有？)我跟你講，不是親生的，我叫他，他就會摟摟抱抱。」、「(員警：你不要講那些，什麼摟摟抱抱，你是他父親耶」(原審卷第86頁)等情；足見被告與A女共居相處期間，在被告與A女獨處期間，被告未能把控與A女間之互動模式，已令與其接觸之師長在不經意地觀察下，依其親身經驗之事實紀錄下異常跡象及端倪，此互核與被告自承其確實很「喜歡」A女及A母向師長表述其亦親眼目睹被告與A女間不當接觸之情景相符，另據被告於本院準備程序中對於上揭輔導紀錄所呈現之客觀互動情境，分別表示「沒有意見」、「我無意見」、「沒意見，這都是事實」等語(本院卷第115、116頁)，則被告於案發時地，在自己已有勃起之生理反應下，竟褪去A女內褲，抱著A女身體接觸時，其勃起之陰莖磨觸抵碰到A女大腿，此客觀情境，再次印證適足認係基於色欲且具性關聯無訛。
⑤本案依據A女於110年11月10日，在臺中市○區○○路○段000號勵
馨基金會，由醫師、社工在場陪同，接受檢察官偵訊證稱：「（爸爸脫妳褲子，妳感覺如何？）很不舒服…（如果有人脫妳褲子，妳會不會有什麼擔心？）會很不開心（會不會擔心那個人又做了什麼後續的事情？）會」等情(他431卷第26
0、264頁)，益徵中度智能障礙之A女面臨被告此舉，固因心智缺陷而不知抗拒，仍令A女感到嫌惡及恐懼，是認被告本案犯行該當於刑法猥褻之定義，概無疑義。
⑶至A母於原審審理時翻異前詞，更詞證稱：其初始目擊之場景
應是看錯，又稱被告抱起A女時，A女仍穿著內褲等反口之語。查：
①本案A母固於案發之初，告知A姐、A姐夫以被告對A女有「類
似性侵」之舉，惟本案除據A女前開就學期間之輔導紀錄外，亦經承辦檢察官委請國防醫學院三軍總醫院北投分院對A女進行精神鑑定，依鑑定資料中「親子關係」、「學校適應」之紀錄所示，可知A母情緒起伏大，親師溝通能力較弱，有國防醫學院三軍總醫院北投分院110年11月18日三投行政字第1100066494號函附之精神鑑定報告書在卷可查(他431卷第289、294頁)，復據被告於本院準備程序時陳述：A母平時脾氣很壞，很容易發脾氣，會爆發、激動等情(本院卷第114頁)；再佐以本案發生當時，A母與被告及A女同在本案租屋處另一房間內，且A女房間之房間因故障而無法鎖起，房門亦無遮蔽物等情，有A女、A母及被告之一致陳述(A女：他431卷第115頁，A母：原審卷第208頁，被告：本院卷第203頁)，被告亦供稱：本案租屋處隔音不好，在房間裡面講話，隔壁房間聽得到（本院卷第116頁），依此客觀場景，難認被告於A母同在本案租屋處時有蓄意對A女為性交行為之可能；況如前述，A女始終證稱被告並未脫下被告自己之內褲，A母亦證稱被告之陰莖係隔著內褲勃起，已難認被告係欲以其陰莖插入A女陰道，而著手為乘機性交之犯行，首應辨明。
②至A母於111年6月24日偵訊證稱：被告當時只是把A女抱起來
，我看錯看成被告強姦A女，當時我被逼瘋了，我每個月都要繳錢，被告不上班，都是我一個人在做生意，我為了錢的事，就跟被告吵起來等語（偵緝525卷第105至106頁），意在暗示自己係因與被告吵架，出於誤會，始有本案報警揭露之舉，惟針對A母事後態度丕變乙節，經查：
❶據證人謝煥春於原審審理時證稱：109年10月18日我接獲報案
後到現場，我問A母是什麼狀況，A母說「那時候我叫他叫我女兒起來，他拿他那一支屌戳我女兒的逼」、「剛好要戳，我進來剛好被我抓到」、「他剛好在戳我女兒的逼，我剛好看到，他把女兒的腳弄開」，但我在現場處理一段時間，A母的態度就轉變了，我將A母、A女帶回平溪分駐所，A母不願配合，無法製作筆錄，我們又再次前往A女住處；兩次前往A女住處，我都有配戴密錄器，但第二次前往時，因為密錄器快沒電了，所以沒有全程開啟等語（原審卷第239至245頁），並有原審勘驗員警密錄器所示A母與員警對話可按（原審卷第81、83、86頁）。再據A姐於審理時證稱：媽媽有3個女兒，我是大女兒，A女是我最小的妹妹，之前被性侵的是我二妹，109年10月18日，我接到媽媽來電，很急、很氣憤地說要跟我先生通電話，我把電話給先生，我在旁邊顧小孩，我先生講完電話後轉述給我聽，請我報警，我就打電話報警，報警的內容都是我先生轉述給我聽的；因為二妹經歷過性侵的事情，我們很常接觸到社工跟警察，媽媽可能因此比較排斥社工跟警察，覺得他們沒有什麼用等語（原審卷第226至229頁），足稽A母態度之丕變，應係A母驚覺A女將因其報案而受安置之故，此據本案揭露後，A母產生強烈抗拒及躲避社工人員聯繫和訪視，未配合警政筆錄通知陪同A女進行報案程序，甚至突然舉家搬遷，藉此規避相關人員接觸等情即明，有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案服務報告1份附卷可參(他431卷第379頁)，另據原審勘驗員警密錄器檔案「2020_1018_162329_076」所示A母與員警之對話：「(員警：你是怕跟你女兒分開是不是？)啊不然勒？」、「A母：你不要叫我找社工」、「員警：你幹嘛那麼懼怕社工？)我很怕社工，那天我女兒那件事情我已經，我怕社工。」、「(支援員警：什麼事情？有什麼事情？)不是她的事情，是另外一個大女兒的事情。之前也是認識一個男朋友被強姦，我也備案，社工的那些我也很不爽，一直講重複的。今天講然後又講重複的，什麼意思。」、「A母：我拜託你不要再找社工，我很怕社工。」、「我不用社工啊」等語(原審卷第88、89頁)一致，是認A母於案發後之態度轉變、避重就輕，無非係因昔日經歷，致其產生對社政人員抗拒及敵對之心態所致。
❷又A母固於原審審理時所證，其與被告每天都為了車款、房租
的事情吵架等語（原審卷第210頁）。惟據被告於本院準備程序時自承：其於案發前與A母交往已交往4年8個月之久，同居時間達4年半，這4年半都有車貸、房租問題，是我們經濟狀況不穩定，經常吵架等語（本院卷第112、113、114頁），是被告與A女自交往、同居以降，長期處於財務之窘迫狀況；參之A母曾經歷二女兒遭另名同居人性侵之調查、偵審程序，當知性侵事件對女兒之傷害，且知性侵害犯罪刑責至重，衡情要無可能僅因日常瑣事與被告發生爭吵，急切地向至親告知被告性侵A女且尋求協助，並透過至親報警稱被告性侵A女之可能，遑論A母十分依賴被告之經濟資助，此據A母在被告於108年8月22日因案入監服刑時，於翌日(23日)即致電○○國中，告知中家裡逢變故(同居之被告被關)，家裡經濟遇到困難等情(他431卷第159頁，他431不公開卷第329頁)；另據被告於本院審理程序陳稱：我與A母同居期間是家中經濟支柱，在我入監服刑期間，家中經濟狀況陷入困境等語(本院卷第202頁)，A母焉有可能針對長久以來之經濟、財務問題之頻繁爭吵而報警處理，陷害被告，令被告身陷囹圄，反致自身經濟於絕境？本案警員據報到場時，A母一再向警員表示被告拿屌戳A女的逼，到派出所時，又撥打電話說要找人打被告，足認A母當時進入A女房間，確實目睹被告狀勃起之陰莖磨觸抵碰A女左大腿，依此客觀場景，適足令目擊之人認被告對A女下手實施不軌行為等情，應非子虛。A母事後翻異前詞，刻意迴護被告之反口證詞，悖於實情，難據為有利被告之認定。
⑷又辯護人以證人即員警蔡宜恩於原審審理之證述有瑕疵，無
法證明被告有褪去A女內褲之舉等語。然本案認定A女之內褲遭被告褪去乙節，並未參酌證人蔡宜恩之證述內容，故辯護人所指證人蔡宜恩證述情節瑕疵乙節，無礙於本案前揭事證之認定，併此敘明。
(三)綜上所述，本案被告於上揭時、地，利用A女心智缺陷而不知抗拒之情形下，褪去A女內褲，以擁抱方式之直接方式與A女身體接觸，並以勃起之陰莖磨觸抵碰A女左大腿對A女為猥褻之行為，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)罪名：
1、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」，為家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。本案被告與A女曾為同居之家屬關係，為該法第3條第2款所稱之家庭成員，則被告對A女為乘機猥褻行為，自屬家庭暴力罪，惟仍應依刑法規定予以論科，此部分公訴意旨漏未敘及，應予補充。
2、按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或滿足一般人之性（色）慾者，均屬之（最高法院109年度台上第1802號判決要旨參照）。次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項定有明文。所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。被告於案發時係與A女同居共財之家屬，已如前述，其利用A女心智缺陷而不知抗拒之情形下，褪去A女內褲，再將A女抱起後，陰莖且呈勃起狀態，其並以勃起之陰莖隔著內褲，磨蹭A女左大腿，依一般社會通念，自足以引起、滿足或發洩性慾，而屬刑法上所稱之猥褻行為；又被告於行為時為成年人，有其代號及真實姓名對照表1件在卷可稽（他431不公開卷第33頁），而被害人A女係94年3月出生，於案發時年僅15歲，亦有其代號及真實姓名對照表1份在卷可稽（他431不公開卷第29頁），A女為兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定指12歲以上未滿18歲之少年。
3、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。公訴意旨認被告係涉犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪嫌，容有誤會，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，本於基本事實同一性，且原審及本院審理時已告知相關罪名（原審卷第
192、253頁，本院卷第189、190頁），無礙被告防禦權行使及法律適用，爰依法變更起訴法條。
(二)刑之加重事由：
1、被告係成年人，故意對少年犯乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
2、原審固於審理期日當庭提示「臺北地方法院判決107年易字第496號詐欺案，被判處有期徒刑2月於108年10月22日執行完畢，構成累犯」（原審卷第252頁），檢察官並於原審審理時稱：針對累犯部分請判斷是否加重其刑等語（原審卷第255頁），惟被告所犯前案之詐欺案件，與本案成年人故意對少年犯乘機猥褻之犯行，二者罪質迥異，侵害法益亦明顯不同，經審酌上開各項量刑事由，認已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要；原審於最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於檢察官未主張並具體指出證明之方法之情形下，逕行依職權認定被告是否構成累犯，固有未恰，然其於審認後認無加重其最低本刑之必要而不予加重，於結論上與本院認不得自行依職權調查認定而未予加重相同，對被告之權益尚無影響。
三、維持原判決及上訴駁回理由之說明：
(一)原審以被告犯罪事實所示犯行，事證明確，並審酌身為長輩，竟為一己性慾之滿足，乘A女不知抗拒之機會，對A女為猥褻之性侵害行為，妨害A女之身心健全發展，所為顯應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度，及其自述教育程度國中畢業、從事舞台燈光設計、家境小康、已婚、育有1子已成年等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴猶執前詞，否認犯行，然被告所涉成年人故意對少年犯乘機猥褻犯行，有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定說明如前，是被告之上訴難認有理由，應予駁回。又辯護人固以被告於本院準備程序中，業與A母達成和解共識云云，應作為減刑被告刑度之依據等語。惟查，A女於本院審理中，已滿18歲，為成年人，是否成立和解，應由具完全行為能力之A女自主決定。至A母於案發後不僅規避與社政人員之接觸，且於後續偵審程序中自反其詞，屢見悖於實情且迴護被告之語，甚至仍有疑似與被告共同生活或接觸之嫌(本院卷第73頁)，本案A母既曾因二女兒遭同居人性侵之憾事，竟於A女遭遇本案後，態度搖擺，言詞閃爍，甚至對侵害A女之被告縱容袒護，立場明顯偏頗，是縱被告與A母達成口頭之協議(本案未成立和解，本院卷第103頁)，亦難據為有利被告之認定。又被告要求本院確認並安排與A女調解乙事，此經新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心社工洽詢目前保護安置A女社工到庭陳述稱：有與A女瞭解溝通，並跟她解釋被告希望能跟她澄清，A女表示不願與被告和解等語(本院卷第205、206頁)，佐以被告始終否認犯行，其所謂「調解誠意」，難認係出於真心懺悔及尋求A女寬諒之真摯誠意，本案修復式司法理念無法成就，乃因被告脫免卸責、毫無悔意所致，實無由作為減輕被告刑責之依據，被告之辯護人為被告求為減輕其刑等情，誠乏所據，無法憑採，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官藍巧玲提起公訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嬿如中 華 民 國 112 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。