臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第126號上 訴 人即 被 告 黃至謙選任辯護人 蕭仁杰律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第112號，中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第11953號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃至謙犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實黃至謙受其堂弟黃○○之邀，於民國110年11月10日22時許前往新北市○○區○○路000號之「○○○汽車旅館」第201號房（下稱上開旅館房間）參與友人聚會。黃至謙見與會之代號AD000-A110596號之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲 ）於翌（11）日凌晨3時許，因身體不適而由友人鄭○○陪同進入上開房間所附設之臥床區休息，認有機可乘，乃伺機躺在臥床尾端所設置之沙發。嗣黃至謙見鄭○○及甲 已入睡，竟基於乘機性交之犯意，利用甲 在臥床上背對床沿休息而不知抗拒之際，接近甲 身後，並以手伸入甲 裙底撫摸甲 臀部及外陰部，進而以手指插入甲 生殖器，以此方式對甲 為性交。甲 驚醒後隨即向躺臥於身邊之鄭○○求救，鄭○○見狀隨即起身查看並出言制止，黃至謙始將手自甲 裙內抽回，並藉詞離去。
理 由
甲、程序部分
壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法所稱其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告經檢察官起訴涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲 身分遭揭露，依上開規定，對於
甲 之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
貳、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由訊據被告固坦承於事實欄所載時間、地點，伸手撫摸甲 大腿，惟否認乘機性交犯行，辯稱：我知道甲 當時在睡覺，我只有用手摸甲 大腿不到10秒，並未摸甲 臀部及下體，也未以手指插入甲 之生殖器。辯護人則以：本件就被告是否以手指插入甲 生殖器乙節，除甲 單一指述外，並無其他補強證據，雖證人鄭○○證稱被告有伸入甲 裙內，但從鄭○○當時所處之位置角度，無法看到被告是否將手伸入甲 內褲裡，本件被告所為應僅成立乘機猥褻罪。經查：
一、被告於110年11月10日22時許，與黃○○、甲 、鄭○○共同在上開旅館房間聚會，嗣於翌日凌晨在該房間臥室休息，案發時被告躺在床尾沙發上、甲 躺在床邊，甲 旁邊依序為鄭○○、黃○○，其後被告先行離開房間等情，業據被告、證人即告訴人甲 、證人鄭○○、黃○○於偵查及原審審理中證述在卷（偵卷第14、17-22、71-74、83-87、103-106頁，原審卷第121-190頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲 、鄭○○及黃○○分別手繪臥床區現場平面圖（偵卷第27-29、31-33、75、81、89頁）可佐，此部分事實，合先認定。
二、甲 明確指證遭被告以手指插入生殖器而乘機性交之經過：
（一）證人甲 於第一次警詢（110年11月17日）時證稱：我於110年11月10日21至22時許，跟鄭○○、黃○○及被告一同前往上開旅館房間唱歌，於翌（11）日凌晨3時許，我右側躺在床上休息，右邊是鄭○○，我看到被告在一張椅背靠床尾的沙發上，隨後我就感覺突然有一隻手從我短裙伸進來，從屁股摸到我生殖器，並且手指進入我生殖器約15秒，我當下嚇到哭了，不敢看也不敢動，就趕緊跟躺在旁邊的鄭○○求救，鄭○○有看到被告，說「你會不會太誇張」，同時我轉過身，被告現場不講話都在裝傻，然後說要回家，就離開現場（偵卷第18-19頁）。
（二）證人甲 於第二次警詢（111年6月19日）時證稱：我睡在鄭○○左邊，側躺屁股朝外，被告當時從沙發區跑到我背後以手指性侵我，鄭○○有當場斥責，被告答非所問，裝沒事就離開，鄭○○追出去，我沒有跟出去，因為被告是黃○○之堂哥，而鄭○○、黃○○是朋友，故當時先與被告試行和解（偵卷第73頁）。
（三）證人甲 於偵訊時結證稱：被告是躺在床尾的沙發，我背對著床邊閉眼休息，然後我就突然發覺有人伸手進到我裙子裡面摸我下體，並將手指頭伸進我下體，我當時嚇到不敢動，就搖鄭○○，並用眼神示意，我當時嚇到已經哭了，鄭○○看到後立刻就坐起身來，對著被告罵「你會不會太誇張了」，被告才趕緊將手抽回去，我也同時轉身去看，發現被告蹲在床邊，接著被告就答非所問，要鄭○○好好照顧我和黃○○，說喝多了就走出去，鄭○○有追出去；之後鄭○○有跟黃○○說這件事，黃○○表示是不是先嘗試和解談看看，故沒有馬上報警，我之前不認識被告，當天是第一次見面（偵卷第103-106頁）。
（四）證人甲 於原審審理中結證稱：我與鄭○○、黃○○及被告等人在上開旅館房間內喝酒、唱歌，我當時穿連身褲裙，長度在膝蓋以上、臀部以下，我喝醉後進臥室休息，過約1小時醒來，意識清楚，只是繼續側躺在床上休息，到後面才有感覺到那個，我不想要回想當時發生的事）（原審卷第183-190頁）。
（五）經核甲 於警詢、偵查中所證遭被告自其身後伸手進入裙內撫摸並以手指插入下體之經過，前後大致相符，且甲明確描述被告自其身後徒手由臀部撫摸至生殖器進而指侵，並在發現遭性侵後之第一時間，立刻向身旁之友人鄭○○求救，鄭○○因此出言喝斥「你會不會太誇張了」，被告遂以裝傻離開之方式回應，若非甲 親身經歷且印象深刻，實難具體詳述此一情節。佐以甲 於原審審理中證述被害經過時，一直啜泣、哭得很嚴重，且表示不願意回想、不想回答，甚至無法繼續陳述（原審卷第190頁）等明顯而強烈之情緒，與一般性侵害案件被害者事後陳述、回憶自己遭侵犯過程，難以平復心情、激動無法言語之反應相契合，益徵甲 所指上情並無虛構不實。
三、甲 指證遭被告乘機性交之情節，有如下之補強證據可佐，堪認可信：
（一）被告於本院審理時，二度自承案發時有伸手撫摸甲 大腿及臀部之行為（本院卷第108、110頁），此與證人甲 所指遭被告「以手伸入短裙從屁股摸到生殖器，再以手指插入生殖器」等情無違，若非事實，被告應無必要為此不利己之自白，是認被告前揭自白屬實，且甲 指證遭被告以手指插入性器官而性侵之情節確實有據，並非憑空杜撰。
（二）證人即甲 之友人鄭○○詳細證述甲 遇害後立即向伊求救，以及親眼目睹被告將手從甲 裙內抽出之經過：
1、證人鄭○○於偵訊時結證稱：一開始我只是躺在那休息，被告躺在床尾之沙發，我後來睡著了，之後甲 搖醒我，小聲地跟我說有人在摸她，並用眼神示意她的左下側，我當時看見甲 在哭，一邊發抖，就立刻起身查看，看見被告蹲在甲 床緣旁邊，並且有把手從甲 裙子抽回來之動作，我就罵被告「你會不會太誇張了」，這時甲 也同時轉身去看，接著被告就答非所問，說要好好照顧甲 和黃○○，就說他喝多要走了，就走出去，我就追出去，被告坐在外面包廂，我又上前質問被告這件事，但被告沒有回應，就起身離開了，我回來後有跟黃○○說，黃○○表示是否先嘗試和解，所以沒有馬上去報警，我之前不認識被告，當天是第一次見面（偵卷第104-106頁）。
2、證人鄭○○於原審審理中證稱：我和黃○○、甲 及被告到上開旅館房間唱歌、喝酒，被告是黃○○找來的，我約在（11日）凌晨進臥室睡覺，被告睡在床尾沙發，後來甲 跟我求救時始驚醒，甲 搖我，並用講悄悄話的方式跟我說「有人在摸我下面，救我」，甲 小聲求救，她當時穿裙子，表情恐懼且哭泣，有點在發抖，我聽到後就起身，親眼看到被告蹲在甲 床邊，手伸在甲 裙子裡，我喝斥被告，被告手才抽回來，我就跟被告說「你會不會太誇張了」，被告叫我照顧黃○○跟甲 ，接著就走到客廳區滑手機，我有繼續去質問被告，被告過1、2分鐘後就離開上開旅館房間，我後來有跟黃○○說「你堂哥這樣，會不會有點太誇張」，那次是我跟被告第一次見面，顧慮被告是黃○○的堂哥，所以先談和解，因甲 不敢跟被告談，故我負責幫忙傳話，即使談成，我也不會分得好處（原審卷第158-182頁）。
3、由證人鄭○○前揭證述，可知其親眼目睹被告蹲在甲 床邊、手伸入甲 裙內，且被告經鄭○○喝斥後，始將手從甲 裙內抽回，此核與甲 所證遭被告以手伸入裙內、從臀部摸至生殖器進而以手指插入生殖器，以及被告遭鄭○○斥責後才趕緊將手抽回等語一致，堪信甲 此部分指證之可信。另證人鄭○○所述被告遭人發現犯行後之反應（答非所問、藉故先行離開），以及甲 案發後未立即報警之原因，均與甲 所證上情相吻合，益見甲 前揭指證非虛。再者，由鄭○○所證甲 在案發後立即將其搖醒並求助表示「有人在摸我下面，救我」等語，以及甲 呼救時之驚恐、發抖、哭泣等表情及狀態，均與一般遭遇性侵害之被害人反應相符，更足以為甲 上開指證之補強，益徵其指證遭被告指侵之經過為真。
（三）本案遭揭發之經過，係甲 遭被告指侵後立刻找鄭○○求救，鄭○○遂當場斥責並質問被告，而被告藉故先行離開房間，其後鄭○○旋將此事告知同在房內休息之黃○○，因甲 顧慮黃○○與鄭○○係多年好友、被告身為黃○○之堂哥，因此不願將事情鬧大，選擇與被告談和解的方式處理糾紛，然因被告一再拖延推辭，甲 才於案發一周後向警方報案並提起本件妨害性自主告訴，此業經證人甲 、鄭○○、黃○○分別證述在卷（偵卷第24-25、73頁，原審卷第121-182頁）。復以證人甲 於警詢中證稱：案發後我哭完就在床上休息到早上10點離開旅館，當下並無向警方報案，原本想說被告是朋友的堂哥，不要對簿公堂，就委託鄭○○跟被告私下和解，但被告一直推託所以我才在110年11月17日報警（偵卷第19頁），此與證人黃○○所證：談和解時，鄭○○他們一開始想要被告在臉書上發道歉文，都還沒有講到金錢，但被告不願意，後來女生才有提到和解金的數目（原審卷第149-151頁）無悖，觀諸甲 對於遭受被告性侵之事，起初僅要求對方公開道歉還其公道，並非以索討金錢為目的，堪認甲 並無誣指被告對其性侵害之動機。另甲 在遇害後第一時間既未報警或立刻循司法途徑訴追，可見一開始確無訴究被告犯行之意，甲 是在透過友人居中協調與被告之和解事宜，遲遲未有結果後，才前往警局報案並對被告提告，此舉與刻意誣陷他人犯罪之情形明顯有別，足證甲 並無設詞構陷被告之理由，其指證遭被告指侵乙節，當屬可信。
（四）甲 指證遭被告乘機性交一情，有前開補強證據可佐，且
甲 與鄭○○在案發前並不認識被告，更與被告無怨隙，其等均無虛構事實誣陷被告之動機與必要，則其2人前開證詞，均屬可信。辯護人主張被告被訴以手指插入甲 生殖器乙節，僅有女之單一指證，別無其他補強證據，顯非可採。
四、被告辯解及辯護人主張不予採信之理由：
（一）辯護人雖以案發當時鄭○○、黃○○均躺臥在甲 右側身旁，此時甲 只要驚叫求救即能獲得其2人救援，甲 捨此不為，顯背於常理（本院卷第39頁）。然而，妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害之過程反應不一而足，被害人與加害人間之關係如何、當時之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權利或對情境掌控優勢等）、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受、被他人知悉性侵害情事後之處境如何，均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會大聲喊叫。本件甲 在案發當天經由鄭○○帶同參與聚會，甲 與被告為初次見面，並不熟識其他在場之人，甲 遭被告性侵當下內心驚恐，因此未大聲呼救，要與常理無違。況甲 在遇害後第一時間隨即向身旁之鄭○○求救，業如前述，甲 更證稱當時嚇到哭了、不敢看也不敢動（偵卷第18、104頁），則甲 因驚懼哭泣不敢查看身後狀況或移動身體，選擇低聲向身邊之鄭○○求助，核與常情無違，尚難僅以甲 未大聲疾呼身旁友人，即認甲 前開指證不可信，是辯護人此部分主張，尚難憑採。
（二）辯護人另以甲 及鄭○○要求被告需賠償甲 新臺幣（下同）50萬元，主張被告遭其2人設計（本院卷第110頁）。惟甲
在事發後顧及被告、黃○○、鄭○○之間的親誼關係，僅先要求被告在臉書上發文道歉，於未獲回應後始進一步提出和解金要求被告賠償，嗣因被告推託才報警提告等情，業如前述，堪認甲 並無構陷被告以謀取和解金之誘因。況
甲 嗣後並未提出民事賠償或刑事附帶民事訴訟向被告求償，於原審審理中對被告科刑範圍僅表示尊重法官（原審卷第198頁），並未利用本案之訴訟程序對被告要求給付賠償金，益見甲 非以提出刑事告訴作為對被告索取金錢之手段。從而，縱使甲 在事發後曾一度提出50萬元作為和解條件，然其確實因本案受有損害而得以對被告求償，
甲 主觀上認為自身權益遭侵害而請求賠償，亦僅為其主觀上之意見，即使金額偏高，亦難認甲 有何設計陷害被告之情形，辯護人此部分主張，顯係推測之詞，並無依據。
（三）辯護人又以鄭○○於警詢及原審審理中所證「有無親眼目睹被告撫摸甲 下體」乙節，主張其證詞有前後不一之重大瑕疵，不得為不利於被告之認定（本院卷第45、110頁）。惟按證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。查證人鄭○○固於警詢中證稱：我聽到甲 很小聲地跟我求救、不斷重複地說「有人在摸我下面，救我」，我起身往甲 身後看，就看到被告蹲在床邊、伸出手在撫摸甲 下體，我便大聲喝斥被告（偵卷第24-25頁），其後又於原審審理中證稱：我大聲喝斥被告後，被告才將手從甲 裙子裡抽出來，因為被告的手在甲 裙子裡，他在做什麼我不清楚，從我的角度看不出來被告有無摸進去甲 內褲裡（原審卷第181-182頁），關於是否親眼目睹被告伸手撫摸甲 生殖器乙節，鄭○○之前後證詞雖有不同，然而，對於目睹被告將手伸入甲 裙內，以及被告遭發覺犯行後隨即將手從
甲 裙內抽回之經過，證人鄭○○始終指證一致，則其警詢中所證「看到被告蹲在床邊、伸手撫摸甲 下體」一節，非無可能是轉述甲 所稱之遇害經過，並將自己見聞之現場情況兩相混淆後而為之證詞，尚難以此遽認鄭○○之指證不實。況且，由證人鄭○○在原審審理中所稱「從我的角度看不出來被告有無摸進甲 內褲」等語，益徵鄭○○並無刻意附和甲 指證或誇大被告犯行之情，反而係客觀描述其親眼目睹之實際狀況，而鄭○○既無配合甲 指證或陷害被告之舉，足證其所證目睹被告的手從甲 裙子裡抽出來等語屬實，適足以為甲 前開指證之佐。從而，辯護人此部分主張，即難以為被告有利之認定。
（四）被告雖辯稱：我只有摸甲 大腿，並未撫摸甲 臀部云云（本院卷第111頁）。然而，被告於本院審理中經審判長詢之以「對於起訴書起訴你有撫摸甲 臀部，有何意見？」，答稱「有，沒有意見」，經審判長再次向其確認「以你所述，你有摸甲 的大腿及臀部，是否如此？」，被告又稱「是」，辯護人亦回答「沒有意見」（本院卷第110頁），可見被告明確自白撫摸甲 臀部之犯行，若被告並未以此方式侵害甲 ，衡情當無必要一再為此不利己之陳述，遑論此部分自白與甲 所證遭被告以手從屁股摸到生殖器，再以手指插入生殖器乙節相吻合，益徵被告前開自白並非子虛。而被告為上述撫摸甲 臀部之自白後，經審判長進一步向其確認「你摸甲 臀部，是把手伸入甲 裙子裡面嗎？」，雖改口稱「我只有摸甲 大腿，沒有摸臀部」，且表示：我剛剛沒有注意到、沒有專心聽（本院卷第111頁），然被告既已二度承認撫摸甲 臀部之犯行，辯護人聽聞後亦當場表明「沒有意見」，可見被告相當清楚本院提出之問題，並無會錯意之情形，則被告翻供改稱並未撫摸甲 臀部云云，顯係事後卸責之詞，並非可採。
（五）至被告之辯護人雖以：被告坦承乘機猥褻罪，且有意願與
甲 和解，請求安排調解給予減輕刑度之機會（本院卷第7
6、110頁）。惟被告始終否認對甲 乘機性交，則甲 是否會同意與被告和解，已非無疑，況本院於審理期日通知甲
到場，其並未到庭，本院實無從安排調解，辯護人此部分請求即難憑採，附此敘明。
五、綜上所述，甲 歷次所指遭被告以手撫摸臀部及以手指插入下體之情節大致相符，並無瑕疵，且與被告所供「我有用手撫摸甲 大腿、臀部」等語相吻合，復有上述證據可資補強，堪認被告確有對甲 為乘機性交之犯行。從而，本件事證明確，被告犯行已可認定，應依法論科。
貳、論罪部分核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又被告於乘機性交過程中，以手撫摸甲 臀部、外陰部之猥褻行為，係基於同一乘機性交目的所為之階段行為，其乘機猥褻之低度行為，應為乘機性交行為所吸收，不另論罪。
參、撤銷改判及量刑之說明
一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，起訴書已載明被告伸手進入甲 裙底撫摸甲 臀部之行為（見起訴書犯罪事實欄第11至12行），原判決漏未論及此部分犯罪事實，即有違誤。被告執前詞否認犯罪，提起上訴指摘原判決不當，固無足採，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告與甲 初次見面，竟為逞一己私慾，利用甲 因身體不適而臥床休息之機會，以手撫摸甲 臀部及生殖器進而以手指插入甲 下體方式對其乘機性交行為，造成甲 身心受傷，侵害甲 之性自主權利，破壞甲
對人之信任，暨其犯罪動機、手段、情節及所生損害，復審酌其否認犯罪且飾詞狡辯之犯後態度，迄未與甲 和解或賠償損害，兼衡自陳高工畢業，案發時在工地上班，月收入不到3萬元，家中有父母、哥哥，未婚，家中經濟由父親及哥哥平均負擔等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 112 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。