臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第139號上 訴 人即 被 告 褚崇勝選任辯護人 張宸浩律師
李家豪律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第163號，中華民國112年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第17578號、111年度偵字第4328號），提起上訴，本院茲就其被訴110年3月12日利用權勢性交罪部分，判決如下：
主 文原判決關於褚崇勝被訴110年3月12日利用權勢性交罪（即其事實欄四）部分，撤銷。
褚崇勝犯成年人故意對少年犯因教育關係受自己監督之人，利用權勢為猥褻罪，處有期徒刑壹年。
事 實褚崇勝係成年人，於民國109年至110年間為新北市立○○高級○○職業學校（校名及校址均詳卷，下稱本案學校）之教師，並擔任代號AD000-A110149號少年（真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）之班導師，見B女高一上學期段考成績不佳，遂提議並經B女同意後，由其自109年9月起開始單獨為B女進行課後輔導。詎其明知B女為16歲以上未滿18歲之少年，且屬因教育關係而受自己監督之人，竟基於成年人對少年犯利用權勢為猥褻之犯意，於110年3月12日17時50分許，在本案學校的2樓女性廁所隔著上衣用手觸摸B女胸部，復掀開B女上衣及拉開B女胸罩，並用手觸摸B女胸部及捏、舔B女乳頭，再隔著B女外褲觸摸B女下體，接著將手伸進B女內褲撫摸陰部，同時以手握住陰莖後上下摩擦移動，最後以陰莖隔著B女外褲磨蹭B女陰部。B女因褚崇勝為其課後輔導老師且告稱：B女上學期第三次段考成績不理想，要接受處罰等語而懾於褚崇勝之權勢進而隱忍曲從，褚崇勝即以前揭方式對B女為猥褻1次得逞。
理 由
一、審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。
㈡上訴人即被告褚崇勝（下稱被告）就原判決有罪部分提起上訴
（原判決公訴不受理部分未據檢察官及被告提起上訴，業經判決確定），於本院審理程序陳稱就被訴110年3月12日利用權勢性交部分（即原審判決事實欄四）全部上訴，其餘部分（即原審判決事實欄一至三）僅就有罪部分之量刑上訴（見本院卷第
191、241頁），業已明示就原判決事實欄四所載之事實、罪名等全部上訴，故本院就被告被訴110年3月12日利用權勢性交罪部分之全部予以審理，先行敘明（另原審判決事實欄一至三部分，由本院另行判決）。
二、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告褚崇勝（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第96至98、234至236頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第98至103、236至239頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，均具有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於本院坦承在卷（見本院卷第95至96頁）
，核與證人即告訴人B女於偵訊及本院審理時之證述（見110年度他字第2063號卷<下稱他卷>第103至107頁、本院卷第192至207頁）、證人即B女男友AD000-A110149B（見他卷第37至39、199至203頁）、證人即B女同學AD000-A110149C（見他卷第155至159頁）、證人即B女母親AD000-A110149D（見他卷第103、107頁）、證人即B女同學AD000-H110128（見他卷第115至127頁）、證人即學校老師周沅錡之證述（見110年度偵字第17578號卷<下稱偵字第17578號卷>第131至133頁）相符，並有B女與同學、男友之通訊軟體對話訊息畫面照片在卷可憑（見110年度偵字第17578號隱匿卷一第37至51、53至63頁、遮隱版見本院卷第141至167頁）。
㈡按行為人利用被害人身處受其監督之不對稱關係中之劣勢地位
，縱形式上未違背被害人意願，甚而未經被害人明示反對，即對被害人實行性交或猥褻行為，此際因被害人居於劣勢地位，迫於行為人之權勢而不得不從，則被害人對性交、猥褻行為之意思形成與決定仍受到壓抑，存有瑕疵，仍屬刑法第228條所規定獨立列為性侵害犯罪類型之處罰行為。故如行為人與被害人間因存有立法者所規定例示之親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交行為，被害人表面上看似同意該行為，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍曲從，其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑，立法者乃將之列為類屬違反被害人意願之獨立性侵害犯罪類型。是該罪判斷之核心，應著重在於行為人因居於此等上下不對等關係，利用或操弄被害人自我認知的迷惘，藉其所掌有之權勢、威望，或利用被害人對之畏懼，甚至基於仰慕、服從，進而掌控被害人的自我認知及情感，連同性自主決定被澈底架空及破壞之情境，即可認屬該條規定範疇（最高法院110年度台上字第5689號刑事判決意旨參照）。
㈢被告於案發時係B女之班導師及課後輔導老師，負責指導B女學
業，與B女間因教育之關係，對B女之學業有監督之權且形成上下位關係，而依B女於偵訊時證稱：在輔導前被告就說沒有達成目標，會有處罰，高一時的處罰是蛙跳，高二的處罰就是抓胸部；當天被告說上學期第三次段考成績不理想要被處罰，我知道處罰內容是摸胸部；案發當下腦筋一片空白、嚇到了，沒有想到要反抗或尖叫等語（見他卷第105至106頁），於本院審理時證稱：被告以等價交換來讓我覺得這是我該做的；他叫我付出我的身體，相對的他以時間來做輔導課業，段考的成績未到達他設的目標就要做處罰；他說如果要給他教，就會有處罰；當天因為成績未到要處罰；（問：他的處罰就是摸妳的身體？）對等語（見本院卷第197、199至201頁）；佐以被告自承：我跟B女說這是色色教學法；我有講如果考不好的話就以摸胸為代價（見他卷第140、144頁）、我在輔導前有跟女學生說老師就是色色的，如果考不好就要給老師抓，我跟B女說抓胸部等語（見他卷第186頁），兩者互核，堪認B女因受被告課後輔導，因被告所掌有之權威而產生其接受課後輔導後之學業成績一旦不佳，就應該要接受被告之處罰之錯誤認知，可徵被告為滿足一己性慾，利用對下位關係者即B女的支配地位，而使B女服從，以致於被告對B女為上述性侵害舉措時，B女不得不隱忍，而決定不反抗或不拒絕，任令被告為猥褻行為得逞，按上說明，被告所為，顯係利用上開權勢而為前揭猥褻行為，至為明確。㈣綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
四、法律適用㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質（參最高法院111年度台非字第21號刑事判決意旨）。查被告於事實欄所示行為時為成年人，B女於事實欄時為16歲，此有代號與真實姓名對照表在卷可稽，核屬兒童及少年福利與權益保障法第2條規定所稱之少年，且被告自承其為班導師所以知道B女年齡（見他卷第145頁）、知道B女是未滿18歲之人（見原審卷第57頁）。㈡核被告於事實欄所為，係犯兒童及少年福利與權益法第112條第
1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯因教育關係受自己監督之人，利用權勢為猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。公訴意旨認被告此部分所為，係犯刑法第228條第1項對因教育關係受自己監督之人利用權勢為性交罪，尚有誤認（詳後述)，惟因與上開變更後罪名之基本社會事實同一，並經本院告知上開變更後之罪名且提示相關卷證資料暨給予當事人雙方辯論之機會，故已無礙於檢察官、被告訴訟上攻擊防禦權之行使，乃依法變更起訴法條。㈢並無刑法第59條規定之適用⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原
條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。
⒉被告固主張略以：被告並無前科，素行良好，一時失慮犯下大
錯，考量被告犯案時與被害人可能有交往關係，也未採取致B女身體成傷的手段，事後更積極嘗試和解，堪認已具有悔意，並且在審判中認罪，多次道歉，並非泯滅人性，犯行情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，尚有堪資憫恕之處，被告現無業，年邁父母罹病，被告亦身體不佳，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語（見本院卷第35至41頁）。⒊然衡以被告為人師表，對尚未具有完全成熟之性自主能力及判
斷能力，且係因教育關係受自己監督之B女，為滿足己身性慾，犯如事實欄所示利用權勢猥褻犯行，審酌被告行為時之年齡、職業、本案犯行之手段、情節等，綜觀其情，誠難認屬情節輕微，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦難認有科以法定最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其法定刑與被告犯行相較，並無情輕法重之情狀，被告所為該犯行，無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告及其辯護人此部分主張，並非可採。
㈣公訴意旨另以：被告於110年3月12日17時50分許，在本案學校
的2樓女性廁所內，除對B女為前揭利用權勢猥褻行為（此部分經本院認定有罪如上）外，尚基於利用權勢性交之犯意，以其手指插入B女之陰道中，而為性交行為1次。因認被告亦涉犯刑法第228條第1項利用權勢性交罪嫌等語。
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別明文規定。又認定事實，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑證據，雖然不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，作為訴訟上證明，須達到一般合理客觀的人都不致於有所懷疑，而得以確信為真實的程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
⒉起訴意旨認為被告涉犯上述犯罪，是以證人B女、證人即B女男
友AD000-A110149B、通訊軟體對話紀錄、新北家防法庭報告書、校內個案紀錄摘要、性平會併案調查報告、成績單、成績總表等為主要證據。訊據被告固坦承有對B女做如上開事實欄所記載之猥褻行為，但否認在過程中有對B女性交，辯稱：我沒有把手指插入B女之陰道等語。經查：
⑴證人B女於警詢、偵查中固證稱被告手指有插入其陰道（見他卷
第31、105頁），然其於本院審理時證稱略以：被告手指頭有伸進褲子裡，摸尿道口那邊；那時候我其實也不清楚自己的身體構造；（問：被告手指頭有無插入妳的陰道裡面？）沒有；偵訊時關於手指插入陰道部分，我當時真的不知道我自己的身體構造，所以我不知道該如何去說明，其他的是沒有錯誤；我不清楚、不確定被告手指有無插入陰道，他有點像是亂摸的那一種，我也感覺不出來準確摸（哪）等語（見本院卷第202至2
03、205頁）。⑵證人即B女男友AD000-A110149B於偵訊時證稱：我得知本案係B
女傳訊息跟我說的，就我所知，下體的部分只有撫摸等語（見他卷第201頁），並有其與B女間通訊軟體對話訊息畫面照片附卷可佐（見本院卷第164至165頁遮隱版）。又依卷附B女之恩主公醫院110年3月18日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見本院卷第65至69頁遮隱版）所示，該診斷書「被害人主訴」欄關於「被害人身體傷害描述」記載「加害人利用課後輔導時間在學校侵犯被害人....手直接觸摸會陰部」，是證人B女事後並未向其男友及驗傷之醫護人員表示遭被告以手指插入陰道內。⑶再依前揭110年3月18日驗傷診斷書（見本院卷第65至69頁遮隱
版）所示，B女當日在醫院接受驗傷，檢查結果其陰部無明顯外傷，當日醫師僅採集B女外陰部棉棒檢體（該檢體經人類男性Y染色體DNA定量結果未檢出DNA量)，有內政部警政署刑事警察局110年6月3日刑生字第1100044824號鑑定書附卷可稽（見偵17578號卷第95至96頁），是本案並無醫療證據足供佐證被告於行為時確有將其手指插入B女之陰道內。
⑷審諸證人B女受害斯時年僅16歲，對於性行為之知識尚難謂豐富
，衡其所稱當時就女性會陰部、陰道內、陰道口等人體結構認知未臻清楚明確，尚符常情；且酌以其就被告以手撫摸其下體之際，究竟有無以手指插入其陰道內，應係依憑觸覺之主觀感受，然其偵訊時證稱其受害當下腦筋一片空白、嚇到了等語（見他卷第105頁），顯見其受害當時思緒較為混亂，更難以精確確認被告究竟有無以手指插入其陰道內，是證人B女於本院審理時證稱其不清楚、不確定被告手指有無插入陰道，之前所述係當時不清楚自己的身體構造等語，尚堪採信。
⑸綜上，證人B女事後並未向其男友及驗傷之醫護人員表示遭被告
以手指插入陰道內、本案並無醫療證據足供佐證被告於行為時確有將其手指插入B女之陰道內、證人B女於本院審理時證稱其不清楚、不確定被告手指有無插入陰道，之前所述係當時不清楚自己的身體構造，是被告是否確有公訴意旨所指以其手指插入B女陰道內而為性交行為，非無合理懷疑存在，依罪證有疑利歸被告原則，即應為有利被告之認定。至其餘檢察官所舉新北家防法庭報告書、校內個案紀錄摘要、性平會併案調查報告、成績單、成績總表等，均不足以證明被告有此行為。
㈤依檢察官所提證據，在訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人
均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪證有疑利歸被告原則，本案尚難遽認被告確有前揭公訴意旨所指利用權勢對B女性交之犯行，是以，被告此部分犯罪尚屬未能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭經論罪科刑之部分，具有事實上一罪關係，爰就此部分為不另為無罪諭知，附此敘明。
五、撤銷改判之說明㈠原審審理後，就被告被訴起訴書事實欄一（四）110年3月12日
犯行（即原判決事實欄四部分），認定被告係犯成年人故意對少年犯因教育關係受自己監督之人利用權勢為性交罪，然依本案事證，僅足認定被告此部分係犯成年人故意對少年犯因教育關係受自己監督之人利用權勢為猥褻罪，業如前述，被告提起上訴指摘此節，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分論處之罪刑予以撤銷改判（原審對被告諭知之不得易科罰金有期徒刑之應執行刑因失所附麗亦失其效力）。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前未曾因案遭法院判處
罪刑確定之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其與B女為學校師生關係，知悉B女思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段，竟利用B女渴求學業成績提升，希望被告能為其課後輔導之心態，利用以此形成之權勢，使B女隱忍曲從而配合被告為如事實欄所示猥褻行為，所為對B女之身心健康與人格發展均造成不良影響，自應予以非難，犯後於原審及本院坦承犯行，雖有與B女和解之意願，然遭B女所拒，兼衡被告於本院審理時陳稱「我的本心是去幫助他，我的行為是錯的，就像醫生以毒攻毒去救病人，病人卻告他用毒藥毒殺他，事實上我是救他」（見本院卷第246頁)，將其為滿足性慾之犯罪行為比擬為醫生救治病人，足見其價值觀明顯偏差，暨被告行為之動機、目的、手段、情節、被告自述之教育程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第137頁、本院卷第242頁）等一切情狀，就被告此被訴犯行部分量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳冠穎提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 112 年 12 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第228 條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六月以上五年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。