臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第255號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲男（真實姓名、年籍、地址均詳卷)選任辯護人 法律扶助基金會陳懿宏律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴緝字第2號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、程序部分：㈠按性侵害犯罪防治法第15條第3項規定，司法機關所製作必須
公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。次按性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明文。
㈡經查：本案被告鄒○○被訴刑法第222條第1項第2款等罪嫌，係
屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，是本件判決書關於被告鄒○○（真實姓名年籍詳卷），簡稱甲男；告訴人即被害人0000甲000000之女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷），簡稱為A女；告訴人即被害人母親0000甲000000A之成年女子（真實姓名年籍詳卷），簡稱為稱B女，先予說明。
二、本院審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官提起第二審上訴，上
訴書明確記載：原審量刑實屬過輕（見本院卷第33至36頁），並經檢察官於本院陳稱：是針對量刑、定執行上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名上訴等語（見本院卷第96頁）。
㈢另上訴人即被告甲男提起第二審上訴，上訴理由狀明確記載
：被告坦承犯行，原審量刑過重，且有情堪憫恕、情輕法重之憾，應適用刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第41至42頁），並於本院陳稱：是針對量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名上訴等語（見本院卷第97頁）。
㈣由上可知，本件上訴人均對原審之科刑事項提起上訴無訛，
依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
三、刑之加重事由㈠兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項明定：「成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。
㈡原審認定被告（00年0月生）為成年人，被害人A女（00年00
月生），被告犯原判決犯罪事實一㈠所載犯行，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪，共2罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈢原審認定被告犯原判決犯罪事實一㈡所載犯行，係犯刑法第22
2條第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯強制性交罪；被告犯原判決犯罪事實一㈢所載犯行，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
因刑法第222條第1項第2款已就未滿14歲之被害人定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依同項本文規定加重其刑，附此敘明。
四、本案不適用刑法第59條規定㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第4825號判決參照）。
㈡經查：
被告係利用被害人A女案發時尚年幼，未具有完全之性自主能力及判斷能力，且被害人A女尚無經濟及自理生活之能力仍需由其母親B女照顧，被迫與被告長時間同處於一處，被告利用被害人A女處於弱勢之地位而遂行本案犯行。被告更曾以通訊軟體傳送：「妳想要我肉棒幹妳G八嗎，妳一定很想要吧。我現在正在跟妳媽媽幹炮很爽哩，給妳甜我的大肉棒吧，嘴巴要打開全部吃下去哦，媽媽早回去了，拜拜」、「妳也很包廂雜女，每天自己偷偷自淫打自己的G叭很難爽快吧，還是要用我的大肉棒給妳才會爽爽∖對吧，去死吧。」等語之訊息給被害人A女，當時被害人A女年僅10歲，而被告身為成年人，不僅為本案之犯行，更於犯後以此等污穢骯髒之言語汙染被害人A女心智思考，其犯罪情節不足以引起一般人之同情而堪予憫恕，亦無宣告各罪法定最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，是以本案不適用刑法第59條酌減其刑之規定。
五、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴略以：
⒈就被告整體行為觀之，被告毫無抑制自我性慾及衝動之能
力及意願，並試圖利用年幼之孩童及經濟弱勢之人以掩蓋其犯罪，犯罪型態極度惡質，應予以較高之非難評價，是認原審對被告之量刑，實屬過輕，顯然未能適切考量刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及第10款「犯罪後之態度」之科刑標準，有違公平原則、比例原則，亦不符人民之法律感情，是原判決就被告所為上開之量刑認定，容有未洽。
⒉又被告於被害人A女未滿14歲前，對被害人A女為乘機性交2
次、強制性交1次、強制猥褻5次，前後多達8次之犯行，顯見被告本案並非偶發之犯罪，而原審每罪各量處宣告刑總計為40年，與其所定之應執行刑18年明顯有所差距，恐使被告心存犯行越多次，刑期折抵越多越划算之僥倖心態，且由前述可知被告有無法抑制自我性慾及衝動之人格特質，並有利用幼童弱勢地位而難以揭發其犯罪行為之犯罪傾向，且本案被告整體犯罪非難評價高，原審所定之應執行刑應難對被告有懲儆之效，爰依法提起上訴等語。
㈡被告上訴略以：被告坦承犯行，且與告訴人B女達成和解，應
依刑法第57條規定減輕其刑；且有情堪憫恕、情輕法重之憾，應適用刑法第59條規定酌減其刑等語。
㈢原審認定被告為原判決犯罪事實一㈠至㈢所載犯行，分別論科
附表甲編號1至3所示之法條、罪名，罪證明確，並說明附表編號1部分，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之理由。並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知被害人A女於案發期間為年僅9歲之兒童，竟利用A女年紀尚幼，尚未具有完全成熟之性自主同意能力及判斷能力，為滿足一己之慾望，對被害人A女為原判決犯罪事實一㈠至㈢之乘機性交、強制性交、強制猥褻等行為，嚴重戕害被害人A女身心發展及人性尊嚴，行止不當至極，且犯後仍否認犯行，以不合理之辯詞試圖脫免其責，犯後態度惡劣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表甲編號1至3所載之宣告刑，併定其應執行有期徒刑18年。是認原判決業已說明之加重事由，並詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。
㈣量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經查：
⒈原審量刑時，業已審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所
生損害、犯後態度、家庭生活經濟狀況等各節，已就刑法第57條各款事由予以審酌，雖未說明不適用刑法第59條規定之理由，並不影響科處附表甲編號1至3所示宣告刑之結論。
⒉雖被告於本院坦承犯行，且與告訴人B女達成和解等情，惟
查：告訴人B女於本院表示願意原諒被告之意，且以被害人A女之法定代理人身分，積極表達出面為被害人A女洽談和解等語（見本院卷第91、100至101頁），嗣經社工轉達被害人A女不願與被告和解，也不同意母親B女代表洽談和解之意（見本院卷第103頁之公務電話紀錄）。再細觀告訴人B女與被告簽立之和解書內容（見本院卷第149頁），告訴人B女係「無條件宥恕」被告之犯行。可知，告訴人B女身為被害人A女之母親，顯然罔顧被害人A女之受害情狀，而被告徒以其與告訴人B女之上開和解內容，作為本案減輕其刑之事由，自難採酌。是經本院斟酌後，縱然被告認罪、與告訴人B女和解，認原判決審酌前述量刑因子所宣告之刑度仍無不當，自難認原判決之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。
⒊再查，被告所犯附表甲編號1之罪，法定刑範圍原為「3年
以上10年以下有期徒刑」，依法加重其刑二分之一，原審量處有期徒刑5年（共2罪）；被告所犯附表甲編號2之罪，法定刑範圍為「7年以上有期徒刑」，原審量處有期徒刑10年；被告所犯附表甲編號3之罪，法定刑範圍為「3年以上10年以下有期徒刑」，原審量處有期徒刑4年（共5罪），並非量處接近最低刑度，業已適度審酌罪責相當性。
另檢察官上訴所指情狀，原判決已於理由欄大篇幅載明各該情節，雖審酌時未予重覆細載上情，然已審酌被告「利用A女年紀尚幼，尚未具有完全成熟之性自主同意能力及判斷能力，為滿足一己之慾望，對A女為上揭強制性交、強制猥褻及乘機性交行為，嚴重戕害A女身心發展及人性尊嚴，行止不當至極」，及被告在原審之「犯後仍否認犯行，以不合理之辯詞試圖脫免其責，犯後態度惡劣」，兼衡被告之犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀。是以原審審究刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及第10款「犯罪後之態度」等科刑標準，亦難認有檢察官所指違反公平原則、比例原則而量刑過輕之情事。⒋本院綜合以上各情，認原審主文宣告如附表甲編號1至3所
示宣告刑，於法相合，尚稱允當，檢察官、被告上訴分別指摘原審量刑過輕、過重，均非可採，檢察官、被告此部分上訴，均無理由，均應予駁回。
㈤又法院依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應
隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。執行刑之酌定，並宜綜合考量行為人之人格及各罪間之關係；審酌各罪間之關係時，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，各罪間之獨立程度較高者，法院宜酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（如：複數竊盜犯行或複數施用毒品犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑。經查：
被告所犯本案附表甲編號1至3所示罪名、罪數，其中編號1、3之犯罪類型，同一編號內之行為態樣、手段、動機均完全相同，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價附表甲編號1至3所示各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，是認原判決定其應執行有期徒刑18年，縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難謂原審定應執行刑有何不當或違法，是檢察官上訴指摘原判決之定應執行刑過輕，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官吳亞芝提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔中 華 民 國 112 年 12 月 22 日【附表甲】編號 原審認定之犯罪事實 原審認定之法條、罪名 原審宣告刑 1 原判決犯罪事實一㈠ 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪（共2罪） 有期徒刑5年（共2罪） 2 原判決犯罪事實一㈡ 刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪（1罪） 有期徒刑10年 3 原判決犯罪事實一㈢ 刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（共5罪） 有期徒刑4年（共5罪）