臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第218號上 訴 人即 被 告 王建翔上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第33號，中華民國112年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第34829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王建翔於民國109年4月31日晚上10時25分許，前往桃園市○○區○○路000號2樓消費，由代號AE000-H109058之成年女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為其按摩，嗣王建翔於同日晚上11時40分許走出包廂，因消費糾紛而與A女發生口角，竟意圖性騷擾，乘A女不及抗拒之際，突然以手抓握A女右胸1下，以此方式對A女為性騷擾行為得逞。
二、案經A女訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍上訴人即被告王建翔（下稱被告）僅就原判決之有罪部分提起上訴，原審不另為無罪之諭知部分，檢察官未提起上訴，故上訴範圍僅限於原判決有罪部分，原判決不另為無罪諭知部分，自非上訴審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引供述證據，檢察官於本院審理程序時表示同意有證據能力（見本院卷第58至59頁），被告於本院審理程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
㈡其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反
法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於前揭時、地前往A女任職之按摩店消費，然矢口否認有何性騷擾犯行，辯稱：伊於案發時是想攻擊A女，因為A女不願意退伊錢，伊當時情緒很激動、憤怒，場景是在大廳，伊無意觸摸A女的胸部，伊只是要挑釁她，要她將錢退給伊；且本案與伊於同一時、地傷害A女（原審法院110年度簡上字第73號刑事確定判決，下稱前案）應係同一個案件，伊也已經賠償A女云云。然查：
㈠被告確有於A女不及抗拒之際，以手抓握A女胸部⒈證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審均證稱：伊為被告按摩
結束後，被告表示伊按得不好要退費，經伊拒絕後，被告伸手想摸伊臀部，伊見狀趕緊閃躲，所以被告沒有摸到伊臀部，隔了2秒被告又突然伸手，以整個手掌抓伊的胸部大概1秒，伊推開被告並質問被告為何要摸其胸部（見偵字第15915號卷第12至13頁、第51至52頁、原審卷第77至80頁）等語綦詳。
⒉第經原審勘驗卷附監視器錄影畫面結果（以下時間為畫面顯示之時間）：
⑴(23:00:46)A女身穿牛仔外套從畫面上方通道後方左側房間出現，A女走至樓梯口處等待。
⑵(23:01:04)畫面左側下方出現身穿藍色外套之被告。
⑶(23:01:06)被告走至A女身旁時，被告伸出右手觸碰A女左側腰部下方即A女外套左側口袋之位置。
⑷(23:01:07)A女先後退並伸左手拍打被告後，隨即往後倒退至畫面右上角位置，同時被告繼續靠近A女。
⑸(23:01:12)被告伸右手碰觸A女胸部位置，A女以右手將被告之右手推開，A女朝畫面右側下方移動消失於畫面。
⑹(23:01:14)被告再次朝A女方向伸右手試圖觸碰A女。
⑺(23:01:19)被告拉扯A女，然後將A女往畫面上方方向扯倒在地。
⑻(23:01:22)被告以左手扶牆，出右腳踹A女後，下樓離去，A女從地上爬起後站在樓梯口處似撥打電話。
有原審勘驗筆錄及所附截圖在卷可佐（見原審卷第43頁、第45至48頁），足佐告訴人指述被告於案發時突然伸右手抓其胸部一情為真，而告訴人與被告前無仇怨，且在偵查及原審審理時均具結擔保其證言之可信性，實無甘冒偽證罪嫌，誣陷被告之可能及必要，堪認告訴人之證述內容與事實相符，應可採信。
㈡被告所為構成性騷擾防治法第25條第1項⒈按性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對
於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件而言。而按所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。次按性騷擾防治法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。再刑法上強制猥褻罪乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，性騷擾行為則意在騷擾觸摸之對象，是否滿足性慾則非所問；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言。
⒉查告訴人A女於原審時證稱：被告摸伊胸部差不多是1秒鐘的
時間，並沒有壓制伊，而後被告自己將手縮回去，伊便推開被告等語（見原審卷第83頁），且被告抓握A女胸部歷時約1、2秒一節，亦有原審勘驗筆錄及所附截圖附卷足參，顯見被告觸摸A女胸部之時間短暫，且非在A女預料下所為，被告係趁A女未及反應之時，以突襲式、出其不意之方式，碰觸A女胸部，被告之侵害行為於A女未及表達性自主意願前即已結束，是被告所為顯與強力壓抑被害人性自由意思之情形有別，難認已達強制猥褻之程度。然女性胸部並非他人得以隨意碰觸之身體部位，且A女於被告將手縮回後旋推開被告，故被告所為實已引起A女之嫌惡感，侵犯A女與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，自為性騷擾之行為。
㈢被告所辯不足採之理由⒈按性騷擾行為意在騷擾觸摸之對象，是否滿足性慾則非所問
，究其侵害之法益，係尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言（最高法院106年度台上字第1193號判決意旨參照），被告雖辯稱其當時與A女在爭吵，情緒憤怒，根本沒有觸摸A女之意圖云云，然被告乘A女不及抗拒以手抓握A女胸部之行為，顯已逾越一般人發生爭執時常見之拉扯動作及觸摸之部位，而達騷擾A女、使其感受嫌惡、不舒服，已破壞A女原所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態，與被告是否滿足性慾無涉，是被告此部分所辯，尚非可採。
⒉細繹被告於現場監視器畫面顯示時間23:01:06至23:01:12間
之行為，乃先伸手欲觸碰A女臀部未果，嗣即以右手抓A女胸部，至畫面顯示時間23:01:19時，被告始開始拉扯A女，並於畫面顯示時間23:01:22時，以右腳踹A女，有原審勘驗筆錄及截圖在卷足參（見原審卷第43頁、第45至48頁），是被告以手碰觸A女胸部之時間，與其以腳踹A女之時間，間隔已達10秒，並非同時發生，足認被告碰觸A女胸部之行為，與其嗣後傷害A女之行為，時間先後可分；且被告係先欲觸摸A女臀部未果，旋以手掌抓握A女胸部，亦與一般發生爭執時出手直推對方之動作有別，足認被告此時係出於性騷擾意圖，與其嗣後基於傷害故意出腳踹A女，各屬獨立行為，前案亦認被告傷害A女之行為與其前碰觸A女胸部之行為係數行為，有前案判決書在卷可稽（見他字卷第9至10頁）。本案與前案傷害行為既係數行為，則被告辯稱：伊之行為與前案傷害A女行為是同一案件云云，自難採信。
㈣綜上所述，被告所辯均係卸責之詞，委無足取。事證明確，
被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日修正
公布，並於同年月18日生效。修正前性騷擾防治法第25條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」；修正後則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣10萬元以下罰金；利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一」。經比較新舊法後，新法刪除原得單科罰金的規定，並新增權勢性騷擾加重其刑的規定，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被告行為時的性騷擾防治法第25條第1項規定處斷。被告乘告訴人A女不及抗拒，徒手抓A女胸部之行為，顯為短暫之偷襲式觸摸行為，於A女尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束，自屬性騷擾行為。核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪。
㈡起訴書雖認被告所為係犯刑法第221條第1項之強制猥褻罪，
惟查：被告係以短暫、使告訴人不及防備之方式觸摸告訴人之胸部，而非以強暴、脅迫或其他違反意願之行為以壓制告訴人性自主意志之形成自由，從而被告所為應尚未達強制猥褻之程度，僅屬性騷擾，業如前述。是起訴書認被告所為係犯強制猥褻罪，自有誤會，然二者社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。雖原審未依刑事訴訟法第95條第1項之規定，於審判期日踐行告知罪名變更之程序（見原審卷第73至115頁），惟此規定旨在使被告能充分行使防禦權，如被告已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，不得遽指為違法。查原審就被告之性騷擾行為，業經實質調查，並使當事人為辯論，雖形式上未明確告知被告變更之新罪名，實質上形同業已告知，無礙於被告防禦權之行使，僅屬單純訴訟程序上瑕疵，對判決顯無影響，尚不得以此單純訴訟程序上瑕疵，認原判決違法，附此說明。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用修正前性騷擾防治法第25條第1項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告乘A女不及抗拒之際，以手短暫觸摸A女胸部而對之性騷擾，損及A女之身體自主權，此舉實無可取，且犯後始終否認犯罪，事後亦未取得A女之諒解，兼衡其大學畢業之智識程度、現從事房地產買賣、月收入約新臺幣（下同）1萬元等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：檢察官係以強制猥褻罪嫌提起公訴，原審法院雖將被告行為基於猥褻之犯意或乘機性騷擾之犯意列為爭點，惟刑法第224條之強制猥褻罪與性騷擾防制法第25條乘機性騷擾，究屬不同之罪名，縱其基本社會事實同一，刑法第300條既已規定法院得變更起訴之法條，原審法院未為變更並告知變更後之新罪名，反將所有可能之罪名並列，違反刑事訴訟法第300條及第95條第1項第1款之規定，增加被告行使訴訟防禦權之負擔，難謂適法；被告受告訴人之邀約，前往桃園市○○區○○路000號3樓之「○○○○」按摩，因告訴人技術不佳，被告於按摩結束離開時，要求告訴人退費1,000元，告訴人不同意，雙方發生爭執，從監視器影像晝面雖顯示被告出手推擠告訴人，位置剛好落在告訴人胸部中間，然告訴人馬上伸手撥開，不足以證明被告有摸告訴人之胸部，而畫面顯示被告將手指向告訴人胸部位置之時間僅1或2秒，根本不存在性騷擾之意圖，被告因按摩糾紛，以手指向告訴人胸部，遭告訴人撥開，情緒失控，再以手抓告訴人胸部衣物，進一步將告訴人扯倒在地，實質上是連貫的傷害行為，被告以手指向告訴人胸部及以手抓告訴人胸部衣物之行為，應為傷害行為所吸收，屬同一案件。而從行為之違法程度及法定刑觀之，傷害行為應較性騷擾行為嚴重，前案就被告傷害罪判處拘役20日，本案卻判處有期徒刑2月，量刑並非妥適云云。惟按刑事訴訟係對於被告之特定犯罪事實，經由審判程序確定國家刑罰權存否及其範圍之程序。而為保障被告之防禦權，避免法院突襲性裁判，刑事訴訟法明文規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；就被告被訴事實為訊問時，被告得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，審判長且應命檢察官、被告、辯護人就事實及法律分別辯論之（同法第95條第1項第1款、第96條、第288條第3項、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之罪名告知、辯明及辯論權，既係被告依法所享有之基本訴訟權利，且法院復有闡明告知之義務，事實審法院縱有疏未告知罪名及應變更罪名之情形，然於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件事實為實質之調查及辯論者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得遽為提起第三審上訴之適法理由（最高法院104年度台上字第1678號、112年度台上字第853號判決可資參照），原審就被告之性騷擾行為，已經實質調查，並使當事人為辯論，雖形式上未明確告知被告變更之新罪名，但實質上形同業已告知，無礙於被告防禦權之行使，又被告犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾犯行及其所辯不足採之理由，均詳如前述，被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴建如、翟恆威提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。