臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第231號上 訴 人即 被 告 曹龍翔選任辯護人 陳建維律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院111年度侵訴字第10號，中華民國112年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵緝字第953號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實曹龍翔為計程車司機，以駕駛車牌號碼000-0000號營業小客車（下稱本案小客車）載運不特定乘客為業，竟利用駕駛上開供不特定人運輸之交通工具之機會，分別為下列犯行：
一、於民國109年9月30日18時30分至18時50分許，駕駛本案小客車行經臺北市士林區天母棒球場公車站牌附近，搭載代號AW000-H109464號女子（00年0月間生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），欲前往A女所指定劍潭捷運站，於搭載途中，因A女乘坐在副駕駛座，竟基於強制猥褻之犯意，違反A女意願，以其右手接續觸摸A女左大腿外側及內側多次，以此方式對A女為猥褻行為得逞。
二、於109年10月8日19時許，駕駛本案小客車行經臺北市士林區芝山捷運站，搭載代號AW000-H109478號女子（00年0月間生，真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）及B女友人蔡佳珉，欲前往B女所指定銘傳大學，於搭載途中，因B女乘坐在副駕駛座，竟基於強制猥褻之犯意，違反B女意願，以其右手接續觸摸B女左大腿外側多次，以此方式對B女為猥褻行為得逞。嗣B女以手機傳送訊息向乘坐在後座之蔡佳珉求援，經蔡佳珉出聲制止後，曹龍翔始停手。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
(二)本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官於本院準備程序及審理時對該等證據均表示同意作為證據等語（見本院卷第96至98、436至437頁），上訴人即被告曹龍翔（下稱被告）委由辯護人代為表示此等證據之證據能力意見，辯護人於本院審理時則表示對此等證據不爭執，同意有證據能力等語（見本院卷第447頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。至本判決所援引其他文書、物證，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第96至99、437至444、447頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，自均具有證據能力。
二、訊據被告對其於上開時、地，曾分別駕駛本案小客車搭載告訴人A女、被害人B女（下逕稱A女、B女），且A女、B女均係坐在副駕駛座等情固坦認不諱，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我沒有用手摸A女左大腿外側及內側多次，是旁邊有東西去觸碰到她，應該是不小心碰到她，我碰到她的左大腿旁邊1次，我沒有碰到她的大腿內側；我沒有用右手接續觸摸B女左大腿外側多次，我也沒有不小心去碰觸到B女左大腿外側云云（見本院卷第101頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告雖對A女、B女有不當碰觸行為，但並非強制猥褻行為，無強制猥褻之犯意及犯行，如認構成犯罪，應有刑法第19條適用云云（見本院卷第447頁）。
三、本院之判斷
(一)犯罪事實一部分
1.被告於犯罪事實欄一所載時、地之搭載A女途中，因A女乘坐在副駕駛座，被告先逕自以右手觸摸A女左大腿外側，經A女
將被告右手撥開後，被告又接續以右手觸摸A女 左大腿外側、內側多次，A女則持續以撥開被告右手或言語等方式制止被告之行為，A女於過程中並曾以LINE通訊軟體（下稱LINE）向當時男友李兆峻求援等情，業據證人A女於偵查及原審證述甚詳（見偵字卷第55至56頁、侵訴字卷第140至151頁），且有A女案發時所拍攝照片、原審111年12月27日勘驗筆錄及A女手機內相簿翻拍照片暨LINE對話紀錄翻拍照片（見偵字卷第38至39頁、侵訴字卷第149、187至201頁）等可佐。
證人A女對於上開遭被告以右手觸摸其左大腿外側、內側多次之重要基本事實證述前後相一致。
2.證人李兆峻於原審證稱：A女案發時有用LINE打電話給我，一開始打過來說「請不要摸我的腿」，一開始我聽不懂，後來我就覺得怪怪，A女小聲跟我說，她在計程車上車坐前座，被告摸她的腿，我先安撫A女，請她拍被告摸她大腿的照片、計程車的執業登記證跟車牌，請A女將照片傳給我，我要報警用；跟A女的對話中，我大概聽到A女跟被告說2至3次「不要摸我的大腿」；我跟A女通話直到A女下車為止，A女下車後，我請在旁邊的朋友立刻報警，待警察到現場後，才掛掉電話，結束我與A女的通話等語（見侵訴字卷第152至156頁）。參以前開A女手機內照片翻拍畫面、LINE對話紀錄翻拍畫面內容，顯示A女於109年9月30日18時26分先傳送「我招了一台計程車」之訊息給李兆峻，18時28分拍攝2張左大腿遭被告伸手觸摸之照片，18時44分拍攝被告車內執業登記證之照片，18時46分則自車外拍攝本案小客車車牌號碼之照片，繼於18時47分、19時5分，將上開照片中之其中3張傳送予李兆峻，嗣於19時6分結束雙方LINE通話（共通話31分57秒，以此回推A女開始撥打之時間應約為18時34分許），A女
復於19時8分傳送「警察來了」之訊息給李兆峻，繼李兆峻叮囑A女再告知其員警後續處理情形，並關切A女是否已告知A女之母等情，益徵證人李兆峻之證言與上開LINE對話紀錄所呈現客觀情形大致相符。據此，證人李兆峻所證A女有對之求助，雙方持續通話直至A女下車為止長達半小時以上，並有請朋友報警等情應為屬實，上開情境為證人李兆峻親身經歷，自足作為A女上開證述是否為真之補強證據。
3.況A女於上開時、地乃單獨搭乘被告所駕駛本案小客車，在此一密閉、行進中且為被告控制車門上鎖與否之車內空間，倘A女非遭被告以違反意願方式觸摸左大腿外側、內側，應無特地向李兆峻聯繫、求助，並蒐證、報警之必要，更無為確保A女 人身安全，雙方持續通話長達半小時以上，直至A女下車為止之理。A女證詞既有上開補強證據足以擔保真實性，自可採信。
4.辯護人雖謂：A女於警詢時曾陳稱因途中司機有意圖要往其大腿內側及短褲裡面觸摸，雖然沒有摸到，但其覺得不舒服，被告對其性騷擾的方式及部位，是用手來回觸摸左大腿外側等語（見偵字卷第24頁），此與A女於偵查及原審所證被告以右手觸摸A女左大腿外側、內側多次等情不同，A女 證詞前後不一，不可採信云云。惟A女於原審已就此部分證稱：被告沒有成功摸到我的私密處，因為被我拍掉了，被告主要是大腿外側來回摸，被告的手要往內側跟伸進我短褲裡面時，我就將被告的手拍掉等語（見侵訴字卷第148頁），可見A女於警詢時所陳上情，其真意當係在說明被告以右手觸摸其左大腿外側，並伸往其左大腿內側，但尚未伸入其短褲內，即為其出手制止，A女並非陳述被告右手未觸摸至其左大腿內側，而是表達被告尚未伸入抵達其短褲內私密處，且A女亦證稱被告主要是觸摸其左大腿外側，則A女於警詢時將此列為指訴重點，而未強調被告曾觸摸至其左大腿內側，並無違常，要難以上情即認A女所證不實。
(二)犯罪事實二部分
1.被告於犯罪事實欄二所示時、地之搭載B女途中，因B女乘坐在副駕駛座，被告逕自以右手觸摸B女左大腿外側多次，而B女當時因手中持有物品，未能出手撥開被告之手，嗣B女以LINE傳送訊息向坐在後座之友人蔡佳珉求援，蔡佳珉即以手機朝前座錄影，並在被告再次伸手觸摸B女左大腿時，出聲制止被告，被告始未再對伸手觸摸B女左大腿等情，業經證人B女 於偵查及原審證述明確（見偵緝字卷第37至39頁、侵訴字卷第156至162、167至168頁），核與證人蔡佳珉於偵查及原審所證情節相符（見偵緝字卷第38至39頁、侵訴字卷第163至170頁），且有原審111年12月27日勘驗筆錄及證人蔡佳珉手機內LINE對話紀錄翻拍照片、B女案發時所拍攝影像畫面、錄影光碟及檢察官勘驗筆錄（見侵訴字卷第167、203至209頁、偵字卷不公開卷之光碟存放袋內「AW000-H109478性騷擾」光碟、偵緝字卷第39頁）等可參，B女對於上開遭被告以右手觸摸其左大腿外側多次之重要基本事實，前後證述情節一致。
2.經原審於111年12月27日當庭勘驗蔡佳珉手機內LINE對話紀錄，勘驗結果為B女在遭被告觸摸左大腿外側後，確有使用LINE傳送訊息告知蔡佳珉（見侵訴字卷第167頁），且觀諸B女當時以LINE暱稱「YU」傳送給蔡佳珉之訊息內容（見侵訴字卷第203至209頁），於109年10月8日19時29分至32分，包括「到底是三小」、「他她媽手在哪」、「他她媽在摸我大腿幹」、「他媽我到我就檢舉他」、「確認過故意的」等語，均表露其遭被告觸摸後感到不悅之情緒，B女並自行繪製被告右手原放在本案小客車排檔桿上，嗣將右手移往副駕駛座座椅之示意圖予蔡佳珉，欲令蔡佳珉瞭解其當下如何遭被告觸摸，而蔡佳珉經B女告知後，亦將其在後座蒐證之錄影影像、被告駕駛本案小客車停於銘傳大學外之照片等檔案，於當日20時1分傳送予B女，顯見上開LINE對話紀錄，與B女、證人蔡佳珉所述情形無違。
3.經原審於112年2月14日當庭勘驗蔡佳珉所提供手機內留存當時之蒐證錄影影像，勘驗結果為：「影片開始為車內後座朝前方駕駛座與副駕駛座間排檔桿位置拍攝，排檔桿前方沒有物品，排檔桿後面的置物空間有放一瓶礦泉水、白色紙張。駕駛座及副駕駛座均有人乘坐，駕駛人將右手放在排檔桿上，正常開車，惟駕駛人一度將右手移離排檔桿，伸向前方，但隨即又放回排檔桿。影片時間34秒，拍攝者將鏡頭移往副駕駛座椅背，可看見貼有曹龍翔之計程車駕駛人執業登記證，影片時間43秒，拍攝者再次將鏡頭移回排檔桿位置。影片時間1分8秒，駕駛人見前方轉為綠燈，似有操作排檔桿，隨後踩踏油門前進，但其右手仍繼續放在排檔桿上。影片時間1分26秒，駕駛人之右手移離排檔桿，右手慢慢往右平行移動，並未碰觸到排檔桿後方置物空間的物品，右手掌伸向副駕駛座之座墊左前位置（如附件圖1、圖2前後比較），接著在影片時間1分32秒，始將右手移回排檔桿。影片時間2分19秒，駕駛人之右手再次移離排檔桿，右手慢慢平行往右移動，右手掌伸向副駕駛座之座墊左前位置（如附件圖3、圖4前後比較），影片時間2分22秒，錄影者將鏡頭移開原拍攝位置，畫面一度漆黑，且錄影者出聲問：『你的手在幹嘛』，接著影片時間2分23秒，始將鏡頭移回排檔桿位置，此時看到駕駛人之右手已移回排檔桿上。直至影片播放結束，鏡頭未再移動，駕駛人之右手也持續放在排檔桿上」等情，有原審112年2月14日勘驗筆錄及附件擷圖（見侵訴字卷第229至230、249至252頁）等足考。可徵被告在駕駛途中，其右手大部分時間均放在排檔桿上，但後續在不到1分鐘之時間內，2次將其右手逕行伸向副駕駛座之B女 乘坐區域，各次時間持續約6秒、3秒，且第2次更在蔡佳珉出聲質問下，將右手快速移回排檔桿，而被告2次將右手移離排檔桿，右手掌伸向副駕駛座之座墊左前位置，過程中皆未見被告有碰觸到排檔桿後方所放置物品之情，參諸被告右手掌所伸向副駕駛座座墊之左前位置，適為一般人乘坐在副駕駛座時左大腿擺放之處，若被告當時非另有所圖，豈有無端將其右手伸向副駕駛座座墊之左前位置之理。
4.據上，B女之證述既有證人蔡佳珉之證述、B女與蔡佳珉之LINE對話紀錄、原審112年2月14日勘驗蔡佳珉所提供手機內留存當時之蒐證錄影影像結果等可資補強而擔保證人B女證詞之真實性，自堪信實，B女 確遭被告以違反意願方式觸摸左大腿外側無誤。
5.辯護人雖指：B女於原審先證稱被告摸其左大腿，後改稱被告右手碰其大腿，先後證述已不一致，且與蔡佳珉在原審所證被告有沒有摸的狀況不一致，B女證述不實云云。然B女對於上開遭被告以右手觸摸其左大腿外側多次之重要基本事實證述前後一致，並有上開補強證據可佐，已如前述；又辯護人所謂B女 證稱被告摸其左大腿、被告右手碰及大腿乙節，僅係用詞不同或證述較為簡略，並無不一致之情形。參以證人蔡佳珉在原審證稱有親眼見到被告將手伸過去碰觸B女左大腿外側等語（見侵訴字卷第164至166頁），此與證人B女之證述情節相符，並無辯護人所指B女所證與蔡佳珉在原審所證被告有沒有摸的狀況不一致之事，自難以此認定B女證述前後不一而不可採。至證人蔡佳珉雖曾於原審證稱：「（辯護人問：依你方才所述，被告的行為不算是摸，是否如此？）我不知道有沒有摸，我眼睛看到就是被告有將手伸過去」等語（見侵訴字卷第166頁），惟此問答內容乃係緊接於「（辯護人問：被告的手其實是單純放在副駕駛座上，然後碰觸到B女的左大腿，是否如此？）應該是」、「（辯護人問：你方才表示過程中被告有摸B女的左大腿，可能跟你方才所述相同，被告的手有碰觸到B女的左大腿，是否如此？）應該是這樣，我從後座看起來是這樣」此2問答之後，並非證稱被告沒有碰觸到B女 左大腿，自無從執此而認B女證述不實。
(三)被告及辯護人之主張均不足採
1.被告確有以其右手觸摸A女 、B女 左大腿之故意
(1)被告觸摸A女 部分觀諸A女於案發時之18時28分所拍攝照片（見偵字卷第38頁、侵訴字卷第187、189頁），被告係身著灰色長袖上衣，A女則身著黃色上衣、露出大腿部位之短褲，所拍攝之第1張照片可見被告右手手指部位與A女左大腿外側貼合，所拍攝之第2張照片則見被告右手手掌稍微彎曲，手指並朝A女左大腿內側方向伸去，足證被告係在有意識情況下故意觸摸A女左大腿外側、內側無誤。復由上開2照片可知，被告右手係繞過排檔桿後方，延伸至A女所乘坐副駕駛座區域，且當時排檔桿後方置物處並無放置任何物品，顯見被告並非不小心碰觸到A女左大腿，而是故意為之。
(2)被告觸摸B女 部分稽之原審112年2月14日勘驗筆錄及附件擷圖（見侵訴字卷第229至230、249至252頁），可知被告在駕駛途中，其右手大部分時間均放在排檔桿上，但後續在不到1分鐘之時間內，2次將其右手逕行伸向副駕駛座之B女乘坐區域，各次時間持續約6秒、3秒，且第2次更在蔡佳珉出聲質問下，將右手快速移回排檔桿，而被告2次將右手移離排檔桿，右手掌伸向副駕駛座之座墊左前位置，過程中皆未見被告有碰觸到排檔桿後方所放置物品等情，業如前述，由被告短時間內將右手2次伸向副駕駛座區域、持續相當時間及遭制止後即迅速移回等情狀觀之，已證被告上開將右手移離排檔桿往右平行移動之舉動，係有意識之故意行為無誤；徵諸被告右手掌伸向副駕駛座座墊之左前位置，適為一般人乘坐在副駕駛座時左大腿擺放之處，堪信B女、證人蔡佳珉證稱被告觸摸到B女左大腿外側一節，確為實情。
(3)據上，被告有以其右手觸摸A女、B女左大腿之故意，被告及辯護人或辯稱被告沒有碰觸A女、B女左大腿，或辯稱只有碰觸A女左大腿1次，或辯稱係拿取物品時不小心碰觸A女、B女左大腿云云，均無可採。
2.被告確有碰觸到A女 大腿內側辯護人雖以A女證詞前後不一，不可採信為由，主張A女所證被告有觸摸其左大腿內側一事非真云云。惟證人A女於偵查及原審之證述明確且一致，證詞並無不實，業經本院詳論如前；參以A女案發時於18時28分所拍攝之照片（見侵訴字卷第189頁），明顯可見被告右手手掌稍微彎曲，手指並朝A女
左大腿內側方向伸去，客觀上已見被告有以右手碰觸A女左大腿內側之情。是被告及辯護人主張被告未觸摸A女左大腿內側一事，要無可採。
3.辯護人雖曾於原審指稱：由蔡佳珉於案發時係乘坐在本案小客車後座，可見被告並不會將後座車門上鎖，A女證稱案發時其原本要坐後座，因車門打不開才坐副駕駛座，亦不可信，而質疑A女證述之信用性云云。惟A女與蔡佳珉搭乘本案小客車之時日並不相同，已無從推論此時間點之上鎖情形是否相同，遑論蔡佳珉係與B女共同搭乘，蔡佳珉於案發時縱令乘坐在本案小客車後座，亦不足為奇。辯護人以此為由認A女所述不實，顯無可採，難對被告為有利認定。
4.辯護人於原審曾以前開蔡佳珉手機內留存當時之蒐證錄影勘驗結果為據，認畫面中無法看出被告有碰觸到B女，故B女與證人蔡佳珉於原審證稱被告之手有碰到或靠到B女左大腿外側等證詞，顯屬有疑云云。惟按認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，且不以補強全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據之質量，與被害人或告訴人之指述（訴）相互利用，足以使其關於被害事實所為之陳述獲得確信者，即屬相當。查被告徒手持續、多次觸碰B女左大腿外側，經B女察覺有異後，即傳送訊息告知蔡佳珉，後續被告仍繼續伸手觸碰B女左大腿外側，最後一次則由蔡佳珉出聲制止被告，被告始未再觸摸B女等主要事實及基本情節，業據證人B女於偵查及原審證述不移，證人蔡佳珉亦證稱其目睹被告以右手小拇指靠在B女左大腿外側，且將此見聞狀況錄影在其手機內，證人蔡佳珉之證述雖非目擊B女遭被告觸摸左大腿外側之全部過程，然已可高度佐證B女所述，而前開勘驗蔡佳珉手機內錄影影像之結果，雖因案發時為晚間，並在光線較為昏暗之車內錄影，又因錄影角度、遠近之故，致畫面中無法確實辨別被告之右手究竟有無觸碰到B女左大腿外側，然由被告二度將其右手移離排檔桿，非為拿取個人物品，而係將右手掌伸往副駕駛座之乘坐區域，停留時間達6秒、3秒，第2次更係因蔡佳珉出聲制止始將手移回排檔桿，被告所為極不尋常，就被告辯解與證人蔡佳珉所為證言相較，當以證人蔡佳珉之證述較符真實而可採。且由此補強證據與B女之證述相互勾稽後，已足使本院確信被告確有B女所指犯罪事實。辯護人主張證人B女、蔡佳珉所述無法由上開勘驗結果獲得印證，惟補強證據本不以補強全部犯罪事實為必要，辯護人所辯顯有誤解，難以採信。
(四)被告無刑法第19條所定情形
1.被告於106年11月22日經鑑定後領有第1類（精神方面）身心障礙手冊，障礙等級為輕度，重新鑑定日期為109年11月30日等情，有中華民國身心障礙證明影本可稽（見偵字卷第12頁），被告於行為時有輕度精神障礙乙情，堪可認定。又原審發函振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院），請該院提供被告自109年8月起至同年10月止至該院精神科（身心治療科）就醫紀錄及醫師所開立處方箋，並詢問被告於109年9月22日（為本案案發前最近1次門診）所拿取之治療藥物係治療何症狀及病患服用此等藥物過量時會產生何影響等節，該院回覆略以：109年9月22日門診藥物係治療病患幻覺、妄想、情緒激躁及嚴重失眠等症狀；藥物過量時，易出現意識混淆、判斷力減弱、行為易脫序、無法自控，記憶會空白斷片等情，有振興醫院111年7月5日振行字第1110003915號函及檢附資料、111年7月26日振行字第1110004460號函等可憑（見侵訴字卷第69至88、93頁）。
2.振興醫院上開函覆固稱倘服用藥物過量，易出現意識混淆、判斷力減弱、行為易脫序、無法自控，記憶會空白斷片等症狀。惟細繹被告於該段期間之就醫紀錄，可知被告於109年8月4日、9月1日、9月22日、10月13日各次門診後，醫師分別開立28日、21日、21日、14日藥物用量予被告，而被告各次均屬規律回診，並無提前或延後之情形，倘若被告有私自將藥物加量服用，按理應會提早用罄21日之藥物數量而回診，然自9月22日至10月13日正好間隔21日，天數與醫師開立21日之藥物用量相符，則被告於此與本案案發時間重疊之期間內，是否有私自將藥物加量服用，並非無疑，難認被告所陳其於事發時服用藥物過量乙情為真。又被告於109年9月22日門診所取得之藥物乃治療其幻覺、妄想、情緒激躁及嚴重失眠等症狀，參諸被告於原審供稱：「（問：本案兩件你是什麼時候服用藥物？）藥袋上面有寫飯後跟飯前都要服用，我是晚餐以後吃的」等語（見侵訴字卷第51頁），堪認被告有注意應服用藥物之時間，且其於本案2次案發時均有按時於晚餐後服用藥物之情，益證被告應有按時服用藥物，可排除本案2次案發時被告因自行服用過量藥物或斷藥而導致產生前開精神狀態異常之可能。
3.辯護人雖以被告曾於109年10月24日、109年11月26日住院治療為由，主張縱令被告有到門診就醫且服用藥物，被告之精神疾病顯然沒有得到改善云云。然被告於本案案發後住院治療與其案發時之精神狀態並不具必然關聯性，自難以被告曾於案發後之上開時日住院治療即反推被告於本案2次案發時之精神狀況，辯護人上開主張，無從為被告有利認定。
4.準此，被告於本案2次案發時間，既無服用過量藥物或斷藥之情，則被告於上開案發時間出現「意識混淆、判斷力減弱、行為易脫序、無法自控，記憶會空白斷片」等情況之機率應屬甚低。又被告當時或以右手繞過排檔桿後方，延伸至A女所乘坐副駕駛座區域，或將右手移離排檔桿，右手掌伸向B女所乘坐副駕駛座之座墊左前位置，顯係刻意以右手觸摸A女、B女左大腿；參以被告於本院審理時供稱：「（問：你是否當初故意要摸女生？）（點頭）」，經辯護人與被告確認真意後，辯護人表示：跟被告確認後，被告有故意要摸等情（見本院卷第447頁），可認被告於本案2次行為時之精神及意識狀況應屬清楚，明白自己所為行為為何，並無誤認其所為猥褻行為並未違反A女、B女意願可言，實難認定被告於本案2次案發時有因精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情事，自無刑法第19條規定適用。辯護人主張被告應有刑法第19條規定適用云云，難認可採。
(五)至辯護人雖請求對被告為精神鑑定（見本院卷第452頁），惟本案事證已明，被告於本案行為時並無刑法第19條所定情事，業經本院綜合事證審酌說明如上，因認無將被告送精神鑑定之必要，附此敘明。
四、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、法律適用
一、查被告行為後，刑法第222條第1項固於110年6月9日修正公布，並自同年月11日起生效施行，惟僅增訂第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，且就其餘各款為文字修正，自無關乎本案犯罪構成要件，無新舊法比較問題，先予敘明。
二、論罪
(一)刑法妨害性自主罪章乃從保護「性自主決定權」之法益出發，強調違反被害人之性自主決定時，即有本法規範適用，所謂「違反其意願之方法」乃一概括性犯罪型態規定，立法技術上將強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為作為違反意願方法之例示，並非「違反其意願之方法」列舉，易言之，當被害人表示不願意，或有其他事實足資佐認被害人意思自由產生一定之壓抑者，即該當刑法「以其他違反意願之方法」而為性交或猥褻之構成要件。查被告對A女接續觸摸其左大腿外側及內側多次，且經A女以動作或言語制止後，猶不斷伸手觸摸；另被告對B女亦接續觸摸其左大腿外側多次，B女 當下雖無拒絕被告之言行舉動，然被告各次伸手觸摸前並未詢問B女意願，且由B女案發時傳送予蔡佳珉之LINE對話內容，可證B女對於遭被告觸摸左大腿後心生不悅之主觀感受，揆諸上開說明，堪認被告確係以違反A女、B女意願之方法觸摸A女、B女左大腿。
(二)刑法所稱「猥褻行為」，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院109年度台上字第2124號判決意旨參照）。查被告以手觸摸A女左大腿外側、內側，及觸摸B女左大腿外側之行為，衡諸大腿部位對於女性而言乃身體隱私部位，依一般社會通念，被告所為在客觀上足以刺激或滿足性慾，顯係為滿足一己色慾之舉動，並可引起普通一般人羞恥或厭惡感，屬猥褻行為無訛。辯護人謂被告對A女、B女所為不構成強制猥褻云云，自無可採。辯護人雖又主張由B女事發當下向蔡佳珉表示「好好笑」、「真的好好笑」等語（見侵訴字卷第205、207頁），顯見被告所為客觀不足以引起一般人性慾云云，惟觀諸B女所傳該部分訊息前後文乃為「確認過故意的」、「感謝你」、「好好笑」、「真的好好笑」、「剛不應該說高雄」等語（見侵訴字卷第207頁），顯無法確悉B女所傳「好好笑」、「真的好好笑」是指何事，自無從因B女曾傳送此等訊息，即認被告所為非屬猥褻行為。
(三)被告於本案2次行為時為營業小客車駕駛即計程車司機，業據被告供承不諱，堪認被告所駕駛本案小客車係提供民眾沿途招攬，隨機供不特定人運輸之交通工具，被告利用其駕駛、操控本案小客車之機會，分別在搭載A女、B女途中，違反A女、B女意願而對A女、B女為前揭猥褻行為，是核被告所為，均係犯刑法第224條之1利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會強制猥褻罪。
三、變更起訴法條
(一)性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件而言。而所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。同法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。究其侵害之法益，強制猥褻罪乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，性騷擾行為則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言（最高法院112年度台上字第57號判決意旨可資參照）。檢察官固認被告就犯罪事實欄一部分，係先意圖性騷擾，乘A女不及抗拒之際，以徒手觸摸A女左大腿外側之方式，對A女性騷擾得逞，始為後續對A女之強制猥褻犯行。
惟觀諸證人A女於偵查所證：司機一開車沒多久，他就突然伸手摸我左大腿外側，我撥開他的手，他又伸手過來摸我左大腿外側等語（見偵字卷第55頁），顯見被告一開始以右手觸摸A女左大腿外側時，侵犯A女時已足使A女感受到性自主決定權遭受妨害，A女並以前開動作制止被告，是被告對A女所為犯行，自無論以性騷擾防治法第25條第1項罪名之必要，其對A女所為各次觸摸左大腿行為，均該當於強制猥褻罪之構成要件，檢察官此部分認定容有誤會，先予敘明。
(二)起訴書認被告於本案均係犯刑法第224條強制猥褻罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經原審、本院告知被告可能涉犯上開罪名，由檢察官、被告及辯護人為辯論（見侵訴字卷第49、138、228頁、本院卷第94、434頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
四、被告於犯罪事實欄一所載時間，以右手觸摸A女 左大腿外側及內側多次；於犯罪事實欄二所載時間，以右手觸摸B女 左大腿外側多次，各係基於同一強制猥褻之概括犯意，而於密接之時間、空間下所為，所侵害者均為同一性自主之法益，是個別觸摸之行為間依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，故被告對A女 、B女 應分別僅各論以一利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會強制猥褻罪。
五、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、本案無刑法第59條規定適用
(一)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係依被告犯罪之情狀予以綜合觀察，除將刑法第57條各款所列事由納入審酌事項外，尚包含被告於犯罪時有無特殊之原因與環境，倘認被告犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般人同情，縱宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，即應予酌減其刑，以衡平法定刑之過苛，俾符罪刑之相當。故被告行為時之精神狀況若有異常，倘與其「犯罪時有無特殊之原因與環境」具有密切關聯，縱未達刑法第19條第1項、第2項所規定無責任能力或限制責任能力之程度，亦應併予審酌，以為刑法第59條規定適用與否之論斷（最高法院112年度台上字第2194號判決意旨參照）。
(二)辯護人為被告辯護稱：被告縱使有碰到A女、B女，但碰觸時間短暫，所碰觸部位衡酌也不足以產生重大侵害，請斟酌被告就醫紀錄，依刑法第59條規定酌減云云（見本院卷第454頁）。查被告係以駕駛計程車為業，所營事業涉及社會不特定多數人之便利及安全，A女、B女於搭乘被告所駕駛本案小客車時，該車係由被告所掌控，A女、B女處於不易脫逃、擔憂反抗會招致更不利後果之情境，對於A女、B女性自主決定權之法益侵害非微。又被告雖有輕度精神障礙，然其於本案2次行為時之精神、意識狀況，並無誤認其所為非屬猥褻行為，且其所為已違反A女、B女意願，其犯罪情狀並無任何客觀上值得同情或判處最低度刑將導致情輕法重之情，參諸A女於本院審理時陳稱：被告之行為已對其造成陰影迄今，到現在還不敢搭乘計程車等語（見本院卷第452至453頁），堪認被告所為確已對A女造成身心傷害，兼衡妨害性自主罪所侵害法益之嚴重性及不可回復性，難認本案有何情輕法重，自不符刑法第59條規定。辯護人上開主張，無從憑採。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告犯利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會強制猥褻罪（共2罪）事證明確，因而變更檢察官起訴法條，援引刑法第222條第1項第6款、第224條之1、第51條第5款等規定，並說明以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女、B女素不相識，竟不思尊重他人身體隱私及性自主之權利，任意觸摸女性之身體隱私部位，且被告為計程車駕駛，所營事業涉及社會不特定多數人之便利及安全，A女、B女於搭乘本案小客車時，因該車為被告所駕駛又為被告所有，車內環境係由被告所掌控，A女、B女處於不易脫逃、擔憂反抗會招致更不利後果之情境，被告違背A女、B女對於大眾交通運輸之信賴，對A女、B女為前開猥褻行為，以滿足一己性慾，所為實有不當；併審酌被告犯罪後始終否認犯行，未與A女、B女達成和解之犯後態度，以及被告於原審審理時自述高中畢業之智識程度，已婚、子女成年但已無聯絡、無人待其扶養，另案羈押前以打零工、開計程車為業，打零工日薪新臺幣（下同）1,000元、開計程車1天約1,000多元之家庭與經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、3年10月，並定其應執行有期徒刑5年等旨。經核原判決認事用法並無違誤，量刑及應執行刑均屬妥適，應予維持。
二、被告上訴無理由
(一)被告確有前開利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會對A女、B女為強制猥褻犯行，且被告無刑法第19條、第59條規定適用，業經本院詳論如前，復就被告所辯不足採指駁如上，被告或以其無罪，或主張其有刑法第19條、第59條等規定適用云云，自無可採。
(二)又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。又關於應執行刑之酌定，屬法院得依職權自由裁量之事項。苟於定應執行刑時，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（法律之外部界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（法律之內部界限），即不得任意指為違法或不當（最高法院111年度台上字第2514號判決意旨參照）。查原判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述，又原判決將量刑及定應執行刑予以併同說明，而未就定應執行刑部分特別說明，稍有瑕疵，惟原判決所定被告應執行有期徒刑5年之刑度，既未逾越刑法第51條第5款所定方法及範圍（即以最長期宣告刑有期徒刑3年10月為下限，以宣告刑總和有期徒刑7年8月為上限），且已給予被告相當幅度之減輕，並無違反應受法律秩序理念規範之比例、平等、責罰相當、重複評價禁止等原則，實已兼顧刑罰衡平原則，無濫用量刑裁量權限情事，亦無違背公平正義而輕重失衡之情形，所定應執行刑自無不當或違法，亦屬允妥，是被告主張原判決判太重云云，亦無可採。
(三)至被告於本院審理時雖曾為認罪之表示，惟旋又辯稱其沒有犯罪（見本院卷第435頁），其後並表示：我的行為造成重大誤會，我心裡難過，我有動作，對被害人造成傷害那麼大，我心裡有覺得我自己行為不對，有要認錯，但當初我沒有惡意的心態，心裡沒有壞的想法（見本院卷第445至446頁），嗣並供陳是不小心，不是故意碰A女，對於原判決所認定關於B女部分沒有意見，以後會注意（見本院卷第448至450頁）。經綜合被告於本院審理時所為供述，難認其有自白本案「利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會強制猥褻」犯行之意，難認其犯後態度變更，此部分量刑因子並無變動，附此敘明。
(四)據上，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
伍、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
陸、本案經檢察官黃仙宜提起公訴，檢察官許景森於本院實行公訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。