臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第234號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AD000-A111134A（真實姓名年籍均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第149號，中華民國112年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第31174號），提起上訴，本院判決如下
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、代號AD000-A111134A之成年男子（真實姓名年籍均詳卷，下稱A父）與代號AD000-A111134之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）為父女關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，A父對於A女年齡知之甚詳，竟不思其自身與A女為父女關係，為逞己性慾，罔顧人倫，分別為下列犯行：
㈠明知A女為7歲以上未滿14歲之女子，對性行為之概念未臻健
全，而無成熟之同意或拒絕為性交行為之性自主判斷能力，亦未合意與其性交，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，於107年9月間某日晚上某時許，在其與A女斯時位在新北市○○區○○街之住處（地址詳卷，下稱舊家住處）臥室內，違反A女之意願，命A女脫光衣物後躺在床上，再以陰莖進入A女陰道，A女因A父長期施暴而不能反抗，A父即以此方式對A女為性交1次。
㈡明知A女為16歲以上未滿18歲之少年，且係屬因親屬、監護關
係而受自己監督、照護之人，竟基於成年人對少年犯利用權勢為性交之犯意，於111年1月間某日時，在其與A女斯時位在新北市○○區○○路之住處（地址詳卷，下稱新家住處）客廳內，命A女脫去全身衣物並躺在沙發上後，接續以陰莖進入A女口腔及陰道，A女因A父之前長期施暴而懾於A父之權勢進而隱忍曲從，A父以此方式對A女為性交1次。
㈢明知A女為16歲以上未滿18歲之少年，且係屬因親屬、監護關
係而受自己監督、照護之人，竟基於成年人對少年犯利用權勢為性交之犯意，於111年2月1日22時許至同日23時許，先在新家住處客廳內，命A女脫去全身衣物後，以陰莖進入A女陰道，復命A女躺在上開客廳沙發上後，接續以陰莖進入A女陰道，再命A女至新家住處臥室內，接續以陰莖進入A女陰道，A女因A父之前長期施暴而懾於A父之權勢進而隱忍曲從，A父以此方式對A女為性交1次。
二、案經新北市政府及A女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官及上訴人即被告A父（下稱被告）之辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第77、119至120頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而被告於原審準備程序期日及審判期日時亦同意或不爭執其等證據能力（見原審卷第53、87至89、175至177頁），復於本院審判期日中經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官及被告之辯護人於本院準備程序期日及審判期日時均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第77至79、120至121頁），被告於原審準備程序期日及審判期日時亦同意或不爭執其等證據能力（見原審卷第83、89至90、177至179頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告之辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭陳述，惟依其之前陳述，被告固坦承上開成年人故意對少年犯利用權勢性交等犯行，惟矢口否認有何對未滿十四歲之女子犯強制性交犯行，辯稱：被告對告訴人A女性交當下並未對告訴人A女施加任何強暴脅迫手段，告訴人A女雖沒有明確表示同意性交行為，但告訴人A女並沒有拒絕或反抗云云。經查：
㈠犯罪事實一之㈠部分：
⒈被告於107年9月間某日晚上某時許，在舊家住處臥室內，
命告訴人A女脫光衣物後躺在床上，再以陰莖進入告訴人A女陰道，被告以此方式對A女為性交1次等事實，業據被告於原審審理時坦誠不諱（見原審卷第52、91至92、180、183頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中指訴情節大致相符（見他卷第3至10、16頁正反面、17頁反面至18頁；偵卷第9至12頁），復經證人即A女之同學代號AD000-A111134C、AD000-A111134D、AD000-A111134E（真實姓名年籍均詳卷，以下分別稱C同學、D同學、E同學）於警詢及偵查中證述屬實（見偵卷第15至17、18頁正反面、31至33頁），並有告訴人A女手繪舊家住處之刑案現場測繪圖及亞東紀念醫院111年3月10日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可稽（見他卷第12頁；偵卷第21頁；偵卷不公開卷第20至22頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
⒉起訴意旨固認被告為犯罪事實一之㈠所示犯行之時間為「10
2年9月至107年9月間某日」，而依證人即告訴人A女於警詢及偵查中指訴，被告係於告訴人A女就讀小學三年級時之某日晚上某時許對告訴人A女為犯罪事實一之㈠所示犯行（見他卷第16頁正反面；偵卷第9頁反面至10頁），然被告於原審審理時堅稱其係於107年9月間某日對告訴人A女為犯罪事實一之㈠所示犯行（見原審卷第92頁），因卷內缺乏補強證據佐證告訴人A女前揭指訴與事實相符，基於罪疑有利被告原則，應認被告為犯罪事實一之㈠所示犯行之時間為「107年9月1日晚上某時許」，合先敘明。
⒊按刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願
之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元1990年9月2日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次、99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。次按刑法第221條、第224條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。於被害人係兒童或未滿14歲之情形，宜參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿14歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿14歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即足當之（最高法院108年度台上字第3622號刑事判決參照）。
查，告訴人A女為00年0月生，有以統號查詢全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷可參（見偵卷不公開卷第8頁)，則告訴人A女於被告對其為犯罪事實一之㈠所示性交行為時係7歲以上未滿14歲之女子。復查，證人即告訴人A女先於警詢時證稱：我遭爸爸性侵害時都沒有反抗或喊叫，因為爸爸喝酒，所以我不敢喊叫或抵抗，因為怕被打等語（見他卷第7至8頁）；復於偵查中證稱：遭被告性侵的過程中我沒有以口頭或肢體表示抗拒，我不敢抗拒或拒絕，因為怕爸爸（按指被告）打我，如果我做錯事情，爸爸會打我，會用皮帶打我屁股；我國小的時候會打我，直到國三都還會打我等語（見他卷第16頁反面、17頁反面）；而被告於原審審理中亦供稱：她（按指告訴人A女）沒有明確地說我可以這樣做（即對告訴人A女為性交行為）等語明確（見原審卷第183頁），足認被告對告訴人A女所為前揭性交行為，並未得告訴人A女之同意甚明；又告訴人A女當時年僅13歲，心智未臻成熟，對於男女性事之認識仍處淺薄懵懂階段，自我保護能力亦不足，告訴人A女於遭被告性侵過程中雖未為反抗行為或出言拒絕，然此應係告訴人A女受限於年齡、心智能力，在與被告獨處（告訴人A女弟弟斯時在睡覺）之情境下，對被告之違常舉動，因被告斯時長期施暴而不能反抗之故，當無默示同意被告對其為性交行為之意思。被告長期對告訴人A女施暴，利用其與告訴人A女獨處之時機，使尚屬年幼之告訴人A女處於不敢反抗之無助狀態，顯已壓抑、干擾、妨害告訴人A女之性自主意思，參諸前揭說明，被告應係以違反告訴人A女意願之方法而為強制性交犯行無疑，尚不因告訴人A女於被害當時未有積極抗拒舉動或出言拒絕，即可異其認定。
是被告所為已該當對未滿14歲之女子強制性交罪，至為灼然。
⒋綜上所述，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡犯罪事實一之㈡、㈢部分：
⒈前開犯罪事實，業據被告於原審審理時均坦誠不諱（見原
審卷第52、91至92、180、183頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中指訴情節大致相符（見他卷第3至10、16至18頁；偵卷第9至12頁），復經證人即A女之同學C同學、D同學、E同學於警詢及偵查中證述屬實（見偵卷第15至
17、18頁正反面、31至33頁），並有告訴人A女手繪新家住處格局圖、告訴人A女手繪新家住處客廳之刑案現場測繪圖、告訴人A女手繪新家住處被告房間之刑案現場測繪圖及亞東紀念醫院111年3月10日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可稽（見他卷第19頁；偵卷第19至20頁；偵卷不公開卷第20至22頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
⒉起訴意旨固認被告為犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行之時間分
別為「106年9月1日至111年1月31日間某日」及「110年12月1日至111年2月1日間某日」，而依證人即告訴人A女於警詢及偵查中指訴，被告為犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行之時間分別為「111年農曆過年初一之前」及「111年農曆過年初一即111年2月1日22時許至同日23時許」（見他卷第16頁反面至17頁；偵卷第10頁），核與被告於原審審理時自承犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行之時間分別為「111年1月間某日」及「111年2月1日」相符（見原審卷第92頁），堪認被告為犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行之時間分別為「111年1月間某日」及「111年2月1日22時許至同日23時許」無訛。⒊按行為人利用被害人身處受其監督之不對稱關係中之劣勢
地位，縱形式上未違背被害人意願，甚而未經被害人明示反對，即對被害人實行性交行為，此際因被害人居於劣勢地位，迫於行為人之權勢而不得不從，則被害人對性交之意思形成與決定仍受到壓抑，存有瑕疵，仍屬刑法第228條第1項所規定獨立列為性侵害犯罪類型之處罰行為。故如行為人與被害人間因存有立法者所規定例示之親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交行為，被害人表面上看似同意該行為，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍曲從，其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑，立法者乃將之列為類屬違反被害人意願之獨立性侵害犯罪類型。是該罪判斷之核心，應著重在於行為人因居於此等上下不對等關係，利用或操弄被害人自我認知的迷惘，藉其所掌有之權勢、威望，或利用被害人對之畏懼，甚至基於仰慕、服從，進而掌控被害人的自我認知及情感，連同性自主決定被澈底架空及破壞之情境，即可認屬該條項規定範疇（最高法院110年度台上字第5689號刑事判決意旨參照）。
經查，被告係告訴人A女之父親及主要照顧者乙節，業據被告於警詢時供承明確（見偵卷第6頁反面），復經證人即告訴人A女於警詢及偵查中證述屬實（見偵卷第9至11頁反面；他卷第16至18頁），並有前引之被告之以統號查詢全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙附卷可參，足認被告為告訴人A女一親等直系血親尊親屬，且對告訴人A女之生活起居有監督之權並形成上下位關係。堪認被告利用對下位關係者即告訴人A女之支配地位，而使告訴人A女服從，以致於被告對告訴人A女為上述性侵害舉措時，告訴人A女不得不隱忍，而決定不反抗或不拒絕，任令被告為性交行為得逞，按上說明，被告所為，顯係利用上開權勢而為前揭性交行為。
⒋綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均予依法論科。
二、論罪：㈠按被告為犯罪事實一之㈠所示行為後，刑法第222條之規定業
經總統於110年6月9日修正公布，並自同年月11日生效，惟該條僅係就各款加重要件為文字修正，刪除「者」字，並增列第1項第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，而與被告所為本案犯行無涉，無新舊法比較之必要，故本案應逕予適用現行刑法第222條規定，合先敘明。
㈡按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為告訴人A女之父親乙節，業據被告於警詢時供承明確（見偵卷第6頁反面），復經證人即告訴人A女於警詢及偵查中證述屬實（見偵卷第9至11頁反面；他卷第16至18頁），並有前引之被告之以統號查詢全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙附卷可參，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係，被告對告訴人所為本案犯行，均屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法之罪刑規定論罪科刑。公訴意旨就此部分漏未論及，應予補充。
㈢次按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行
為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。次按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由。對於欠缺性自主能力之人為性侵害者，尚區分被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄；或處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，而就形式上未違背被害人意願，考量被害人同意之性意思形成與決定瑕疵，分別以刑法第227條、第228條定有處罰明文。倘行為人利用權勢而對未滿14歲及14歲以上未滿16歲之人為性交、猥褻行為，同時符合刑法第227條、第228條之要件時，兩者間具有法條競合關係。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童（未滿12歲之人）、少年（12歲以上未滿18歲之人）犯罪之規定，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。是以刑法第227條就被害人係兒童及少年（未滿14歲或14歲以上未滿16歲）已定有特別處罰規定者，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，固毋庸依此加重其刑。
惟就刑法第228條因欠缺對稱關係所生之性自主決定瑕疵，既非就被害人係兒童及少年所定之特別處罰規定，依同條項本文規定，自仍有該條項前段加重規定之適用，且因屬刑法分則加重之性質，加重後成為另一獨立之罪名，則向來因刑法第227條以被害人年齡為特殊條件致其罪刑重於同法第228條，而依吸收理論從重依前者論處之情形，於兒童及少年福利與權益保障法公布施行後比較法定刑輕重時，未可一概而論，應依比較結果，依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處（最高法院110年度台上字第276號刑事判決參照）。查被告為犯罪事實一之㈠所示犯行時，告訴人A女為7歲以上未滿14歲之女子；被告為犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行時，告訴人A女為16歲以上未滿18歲之少年等情，有前引之以統號查詢全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷足參。是核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪；就犯罪事實一之㈡、㈢所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第228條第1項之成年人故意對少年犯利用權勢性交罪。起訴意旨認被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第228條第1項之成年人故意對少年犯利用權勢性交罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且經原審及本院踐行罪名告知程序（見原審卷第51、85、116頁；本院卷第75至76、118頁），並經檢察官及被告之辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條予以審理。
㈣按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，客觀上亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。被告於犯罪事實一之㈡、㈢所示時間、地點，各接續以以陰莖進入告訴人A女口腔及陰道、以陰莖進入告訴人A女陰道等數次之實行，因各該等時間密接，地點相同或鄰近，侵害法益及犯罪構成要件相同，顯各係出於利用權勢性交之單一犯意接續而為，均為接續犯，應包括予以評價，各僅成立一罪。
㈤被告所犯上開3罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重事由：按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本案被告就犯罪事實一之㈠所示犯行，係對告訴人A女犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子強制性交罪，已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。惟被告為犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行時為成年人，告訴人則為16歲以上未滿18歲之少年，業經本院認定如前述，被告明知告訴人A女為少年，仍故意對告訴人A女為前開2次利用權勢為性交行為，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，各加重其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上開對未滿14歲之女子強制性交及成年人故意對
少年犯利用權勢性交等犯行事證明確，審酌被告身為告訴人A女之父親，未能善盡妥慎照護之責，無視告訴人A女年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟，並罔顧告訴人A女身心人格之健全發展及心靈感受，竟為滿足個人性慾而為本案犯行，參酌告訴人A女所寫信件所載（見原審卷第99頁），告訴人A女因被告對其為本案犯行，曾有自殺念頭，並常常做惡夢，且不敢與朋友有肢體接觸，其會覺得不舒服，對被告的恐懼甚深，告訴人A女於原審審理時並表達不願再見到被告之意（見原審卷第184頁），可見被告本案犯行實已戕害告訴人A女身心之健全成長，造成難以磨滅之傷害，被告將告訴人A女當作其發洩性慾之對象之行為為社會道德、法理所不容，應嚴予非難，復被告犯後否認犯罪事實一之㈠所示犯行，並為前開顯無尊重他人性自主權觀念之辯稱，惡性非輕，再被告尚未與告訴人A女和解並賠償告訴人A女因被告本案犯行所受之損害，犯後態度難謂良好，惟被告犯後已坦承犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行，且已當庭表達其對告訴人A女的歉意，復參諸被告僅於92年間因公共危險案件，法院判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第197至198頁），素行尚可，兼衡被告自陳在建材行送貨、每月收入約新臺幣（下同）2萬5,000元至2萬8,000元之經濟狀況、高中肄業之教育程度（見原審卷第96、183頁）、被告目前不需照顧告訴人A女及告訴人A女弟弟之家庭環境（告訴人A女及告訴人A女弟弟均由政府安置）等一切情狀，分別量處有期徒刑8年、2年、2年。考量被告本案犯行所侵害者均係具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較低，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑10年6月等旨，經核其認事、用法均無違誤或不當，量刑亦稱妥適，原判決應予維持。被告提起上訴，猶執前詞否認犯罪事實一之㈠所示對未滿14歲之女子犯強制性交，為無理由，應予駁回。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告為告訴人A女之父，告訴人A女於
偵查中證稱：我因為害怕，不敢拒絕被告之要求，被告從國小時，就會以徒手或皮帶打我，直到國三都還會打我，導致我很害怕等語明確，堪認被告長期酒後對告訴人A女施暴，已致令告訴人A女之身心長期遭受壓制，衡其施暴期間非短，就犯罪事實一之㈡、㈢部分，能否謂未達影響、壓抑告訴人A女之意思決定自由之程度，進而侵害告訴人A女之性自主決定權，屬刑法第221條第1項所謂違反被害人意願之強制方法，而構成刑法第221條第1項強制性交罪，非無疑義，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟按刑法第221條之強制性交罪及第224條之強制猥褻罪，與刑法第228條之利用權勢或機會性交猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。亦即，前二罪之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；刑法第228條之罪之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第221條或第224條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228條之罪名（最高法院103年度台上字第2228號判決要旨參照）。查，證人即告訴人A女固先於警詢時證稱：我遭爸爸性侵害時都沒有反抗或喊叫，因為爸爸喝酒，所以我不敢喊叫或抵抗，因為怕被打等語（見他卷第7至8頁）；復於偵查中證稱：遭被告性侵的過程中我沒有以口頭或肢體表示抗拒，我不敢抗拒或拒絕，因為他曾經有打我，我國小的時候會打我，直到國三都還會打我等語（見他卷第17頁反面），惟於警詢時亦證稱：我遭爸爸性侵害時，爸爸沒有使用暴力、脅迫、催眠術或使用其他違反我意願的方法，每一次爸爸都是喝酒後，但我是清醒的等語（見他卷第8頁），足認被告對告訴人A女為犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行時，並未對告訴人A女為強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等違反其意願之方法，且告訴人A女於案發時均屬清醒甚明；再參酌被告對告訴人A女為犯罪事實一之㈡、㈢犯行時，告訴人A女已為16歲以上未滿18歲之少年，且距離告訴人A女所稱被告之前對其家暴行為之時點已一年半以上，堪認告訴人A女雖因被告之前長期對其施暴而懾於被告之權威管教，進而在被告要求性交時隱忍屈從，然此應係告訴人A女斯時在自我權衡利害關係之後，不得不順從被告為性交行為之要求，尚難逕認告訴人A女之性自主意思斯時有因被告之前長期施暴而全然被壓抑、干擾或妨害，即無從認被告有何強制性交犯行可言。是檢察官前開上訴意旨，容有誤會，尚難憑採。
㈢被告上訴意旨除否認其有為犯罪事實一之㈠所示對未滿14歲之
女子強制性交犯行云云，業經本院論駁如前述外，另以：被告於警詢、偵查及審理期間均坦承不諱，並一再表示歉意，且多次向告訴人A女道歉及願賠償告訴人A女，積極與告訴人A女和解，原審量刑過重，請從輕量刑，以啟自新云云。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯對未滿14歲之女子強制性交罪判處有期徒刑8年；就被告所犯成年人故意對少年犯利用權勢性交2罪，各判處有其刑2年，並定其應執行之刑為有期徒刑10年6月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形；復被告被告犯後否認犯罪事實一之㈠所示犯行，惟坦承犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行，且雖已當庭表達其對告訴人A女的歉意，然尚未與告訴人A女和解並賠償告訴人A女因被告本案犯行所受之損害之犯後態度等情，業均經原審納為量刑因子，自難認原審就此部分量刑事由有所疏漏未予考量而有未當之處，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
㈣至檢察官雖於本院審理時主張被告犯後態度欠佳，在本案後
，又再對告訴人A女之弟弟為性侵行為，顯見被告在整個認知觀念及心態有問題，應有對其強制治療之必要云云（見本院卷第123頁），惟刑法第91條之1有關強制治療之規定歷經2次修正，分別於94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行；於112年2月8日修正公布並自112年7月1日施行；94年2月2日修正前之刑法第91條之1規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，而94年2月2日修正後，則採刑後強制治療（112年2月8日之修正係將強制治療處分之期間限定為5年以下，並規定於執行期間屆滿前，檢察官若認有延長之必要，得聲請法院許可延長）；是於本案被告行為時，刑法第91條之1有關強制治療之規定已為刑後治療主義，自毋庸於判決時諭知，故是否給予被告強制治療之保安處分，宜由權責機關適用上開規定另行鑑定、評估被告是否有再犯之危險而須施以強制治療，併此敘明。
㈤綜上，檢察官上訴主張被告就犯罪事實一之㈡、㈢所示犯行均
係違反告訴人A女意願而為之云云、被告上訴主張其就犯罪事實一之㈠所示犯行並無違反告訴人A女意願，且原審量刑過重，請求從輕量刑云云，均為無理由，應均予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官李淑珺提起公訴，檢察官林亭妤提起上訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏中 華 民 國 112 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。