臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第239號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊世為指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第165號，中華民國112年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第364號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、個資遮隱：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另按性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本案上訴人即被告（下稱「被告」）楊世為經檢察官提起公訴之涉犯罪嫌，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而本院所製作之判決係必須公示之文書。為避免本案代號AW000-A110303之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱「告訴人」或「A女」）身分遭揭露，爰依上開規定，對於前揭告訴人或被害人之姓名、年籍及其他足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。由此可見，證人於審判外之陳述，若未於審判期日經到庭接受詰問時，因無法擔保其真實性及憑信性，自須依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視，以查其證據之適格。反之，若證人業已到庭接受交互詰問，當事人之詰問權已受保障，且可透過直接、言詞審理方式檢驗證人於審判外陳述之真實性、憑信性，則該等審判外陳述，應認得作為證據之資格，亦即該審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。查證人即告訴人A女於警詢時之陳述為審判外之言詞陳述，且核無可例外作為證據之情形，復經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第66頁），依前揭規定及說明，不具證據能力，不得作為本件證據。惟公訴人、原審及本院均未引用證人即告訴人A女前揭警詢時之證述，作為認定本案被告犯罪事實之證據，自不影響本件被告犯罪事實之認定，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，並說明公訴意旨認被告所為係犯刑法第224條之1之以藥劑犯強制猥褻罪，尚有未恰，經依法變更起訴法條後，判處有期徒刑1年等語。除其中關於原判決第5頁第24至25行關於「理由」欄「二、得心證之理由」之「㈡4.」所載「然並無具體事證可認所稱身體不適等情狀係因其攝入苯二氮平類鎮定安眠劑所致。」等部分，有部分文字漏載，應補正為：「然並無具體事證可認所稱身體不適等情狀係因其攝入『被告所提供之』苯二氮平類鎮定安眠劑所致。」外，其餘部分之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書所記載，除前揭應予補正外之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨：㈠依卷附臺北榮民總醫院檢驗報告、檢驗資料顯示，告訴人A女之尿液經採驗到FM2及安眠藥劑成份，而此與酒精併用時，可能會出現嗜睡、鎮靜等反應，有可能會使服用者陷於昏睡或無意識狀態。另依A女於偵訊及原審時之證述所示，A女在應友人林品沂邀請而前往本案旅館前，並未服用任何藥物，且A女酒量不錯，卻在飲用被告所交付之啤酒後，感到頭暈不舒服而失去意識。足認A女係在本案旅館內才產生身體不適，之後出現意識不清或昏睡情況，而此顯係因受苯二氮平類鎮定安眠藥物之影響所致。原判決既認定「A女應係於身處本案旅館時，攝入苯二氮平類鎮定安眠劑」，卻又認定「無具體事證可認A女所稱身體不適等情狀係因其攝入苯二氮平類鎮定安眠劑所致」（參原判決第5頁第21行、同頁數第24至25行），顯有理由矛盾之不當；㈡A女與被告素不相識，彼此並無嫌隙糾紛，實無設詞誣陷被告之動機，並令自己身涉誣告、偽證重罪風險之必要，所為證述應具相當憑信性。是依A女於原審審理時證述：伊在被告主動提出要伊去廁所關心林品沂前，精神狀況都很好，惟於大約10分鐘後返回座位，並喝了被告所提供以杯子盛裝啤酒之液體後，開始頭暈、身體不適，之後即呈現意識不清狀況等情，堪認被告係在A女離開座位，視線未能觸及時，將不明液體摻入啤酒後，交予A女飲用，致A女飲用後，陷入意識不清之狀況。又依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱「刑事警察局」）民國110年9月14日刑生字第1100091707號、111年1月18日刑生字第1108048050號鑑定書（參偵查卷第73至75頁、第129至133頁）所示之鑑驗結果，顯示A女胸罩左罩杯內層相對乳頭位置，及伊內褲褲底內層均遺留與被告DNA-STR型別相符之跡證。顯見被告確有碰觸A女左側乳房及下體，並持續相當時間之實情，此亦為原判決所肯認。而足認被告係為遂行其對A女猥褻行為之目的，乃以使用藥物為手段，致A女無法抗拒，是A女前揭尿液所檢出含有苯二氮平類鎮定安眠藥物之成份，應確係飲用被告所交付之啤酒液體所致，則本案被告所為，應係犯刑法第224條之1、第222條第1項第4款之以藥劑犯加重強制猥褻罪嫌。原審以A女並未親見被告係如何取得該杯啤酒或被告取得該啤酒之狀態，而為有利被告之認定，僅認被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，認事用法容有違誤；㈢被告與A女素昧平生，竟僅為滿足其一己私慾，假藉提議讓A女離座關心伊友人身體狀況之機會，將苯二氮平類鎮定安眠藥物摻入啤酒後，交予A女飲用而遂行本件強制猥褻犯行，侵害A女之性自主自決權，造成A女身心嚴重負面影響。且犯後矢口否認犯行，未見悔悟之心，亦未賠償A女所受損害，迄未獲取A女宥恕，犯後態度不佳。原審僅判處被告有期徒刑1年，不符罪刑相當原則，難收懲儆之效。爰依A女請求提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
三、被告上訴意旨略以：㈠原判決雖認定被告有本案乘機猥褻之犯行，惟證人李軒宇於原審審理時證稱在本件案發時，確有叫人（即下列「傳播妹」）陪酒及唱歌，被告因此有與女生摟摟抱抱，至於被告有無親吻行為，或有無將手伸進傳播妹衣服內，則因時間過久而無法記憶，另證稱當日現場無人「用藥」；另證人劉定緯於原審審理時亦證稱當日有叫「傳播妹」來陪酒、唱歌，當日被告及他人確有與傳播妹或A女等人玩遊戲，有親密摟抱行為，但不確定有無親吻或身體撫摸之行為等語。依上開證人所述，及一般叫「傳播妹」陪酒唱歌之經驗法則，則被告於本件案發時，既叫A女等傳播妹到場陪酒及唱歌，自有可能因此與A女發生摟抱或親密接觸之行為。被告既與A女等傳播妹有前揭親密身體撫摸或接觸下體、胸部等隱私部位，衡情應係在現場唱歌時，另於旁邊私下暗地撫摸，其他人並不會刻意觀看被告與在場「傳播妹」之私下動作或撫摸部位，此屬正常之事。自不得因上開證人無法明確證述被告當時與A女等「傳播妹」之身體接觸或撫摸係至何種程度，即為不利被告之認定；㈡被告在本案發生時，並不認識A女，故於庭訊時供稱不記得曾與何人有過身體接觸或撫摸等語。惟依前述，被告與到場之「傳播妹」確有上開身體接觸，而A女於警訊時亦陳稱伊曾坐在被告身邊（見偵查卷第19頁），則被告確因此可能於A女在身旁唱歌陪酒時，曾與A女有過親密身體接觸，於此過程中撫摸A女胸部或下體，以致於A女胸罩左罩杯及內褲底褲等處留下前揭鑑定報告所顯示弱陽性之DNA檢驗反應，此亦屬正常之事，自不能據此即遽認被告有乘機猥褻A女之犯行。㈢證人劉定緯證稱在其離開本案旅館前，並無任何女生醉倒在沙發。證人黃俞潔亦證稱在本案發生時，確有叫來其不認識的女生陪酒唱歌，且在其離開本案旅館前，並無任何女生醉倒在沙發，精神均正常，無人醉倒等語，此與劉定緯之證述相同。另A女亦陳稱在伊醉倒前，並無人離開本案旅館，顯見A女指稱伊係在喝了被告提供之啤酒後，醉倒於沙發而遭被告猥褻等情，並非實在，A女是否係因醉倒而遭被告乘機猥褻，顯有疑義。另本案亦無證據證明被告係在案發當日（110年8月15日）6時至14時之昏睡期間，遭被告乘機猥褻；㈣A女既係經由林品沂請來之「傳播妹」，自可能因此與被告有前揭身體接觸或撫摸，而此應不違背A女之本意。A女或因本身工作性質考量而不願承認其情，然既無法排除A女胸罩左罩杯及內褲底褲等處留下前揭符合被告DNA檢驗反應之鑑定跡證，係因被告在本案旅館與A女為前揭身體接觸或撫摸而遺留，且該跡證僅為「弱陽性」，且僅有A女左胸罩或內褲底層經檢驗為陽性反應，並非A女全身或所檢驗之各部位均檢驗為陽性，復無精子或前列腺跡證反映，足證前揭檢驗結果確可能係因被告與A女在前揭陪酒唱歌過程之親密接觸或撫摸所造成。另關於前揭「DNA跡證」是否係因長時間撫摸才會造成，並未經上開鑑定書認定，則原審推認被告未經A女之同意而碰觸伊胸部及下體之行為，係持續「碰觸相當時間」，並無依據，自屬誤會；㈤本案A女之指述及刑事警察局之前揭DNA鑑定既均存有上開瑕疵，自仍需其他積極補強證據，始足以認定被告確有本案乘機猥褻A女犯罪之事實。原審僅以前揭A女陳述及刑事警察局之DNA鑑定報告書，作為被告確有本案乘機猥褻犯行之論罪基礎，顯有違誤。爰提起上訴，請本於罪疑惟輕之原則，撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。
四、本院補充駁回上訴之理由：㈠A女於本件案發日（110年8月15日）後翌日，前往國防醫學院
三軍總醫院（下稱「三軍總醫院」）驗傷，經採集伊於本件案發所穿著衣物之跡證進行檢驗結果，在伊胸罩「左罩杯內層處（相對乳頭位置）」之斑跡，及伊「內褲褲底內層」之斑跡，均檢出與被告相符之男性Y染色體DNA-STR型別，此有三軍總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及刑事警察局前揭鑑定書在卷可稽（見偵查彌封卷第7至9頁、偵查卷第73至75頁、第129至133頁），並為被告及其辯護人所不爭執。參酌被告於本院審理時，坦承其於本案旅館現場，曾「用我的手去接觸或碰觸A女的左側乳頭或A女下體」等語（見本院卷第65頁）。是依刑事警察局前揭科學鑑驗結果及被告之供述等事證，足認被告在本件案發現場（即本案旅館內），確有碰觸A女左側乳房及下體之行為，致A女胸罩「左罩杯內層相對乳頭位置」及「內褲褲底內層」等部位均遺留與被告DNA-STR型別相符之跡證。
㈡經刑事警察局以多波域光源檢測A女在本件案發時所穿著之「
短袖外套、短褲」結果，並未發現可疑斑跡，A女胸罩「右罩杯內層處（相對乳頭位置）」之斑跡，經以唾液澱粉酶法檢測結果，呈陰性反應，且經萃取DNA檢測人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量而未進行DNA-STR型別分析等情（見偵查卷第73至75頁所附刑事警察局110年9月14日刑生字第1100091707號鑑定書所載）。顯示A女於本件案發時所穿著衣物等可能為他人短暫或不經意碰觸之處，均未遺留足以檢驗是否與被告DNA-STR型別相符之跡證。是證人即告訴人A女於本院審理時，證稱伊在本件案發前並不認識被告，且伊與被告等人在本案旅館內唱歌、喝酒及玩遊戲時，伊並未與他人有「摟摟抱抱」之動作，當時伊與被告僅係一起聊天、喝酒，並無「肢體上的互動」，被告在此過程中，並未碰到伊身體的任何部位，更未曾對伊為「親吻」舉動等語（見本院卷第113至117頁），核與前揭事證相符，自堪採認。況縱認A女在本件案發時，係以「傳播妹」身分前往本案旅館，然卷內既無證據證明伊有提供「性服務」或「性交易」，當只能認其到場之目的僅包括陪同被告等人唱歌、喝酒及玩遊戲，自無可能在本案旅館現場，又係尚有其他男客或女客等人在旁之情況下，同意被告對伊為「親密摟抱」，甚至「親吻或撫摸伊胸部、下體」等隱私部位等，顯已侵犯伊隱私及性自主決定權舉動之情。被告辯稱係因A女以「傳播妹」身分，在本案旅館內陪酒、唱歌及玩遊戲時，同意與被告在旁邊私下暗地「摟摟抱抱」、「親密摟抱」，甚至同意其對A女為「親吻」、「身體撫摸」或「接觸A女下體、胸部」等隱私部位之親密行為。前揭於A女「胸罩左罩杯及內褲底褲」等處所採得與其DNA-STR型別相符之跡證，係因此所遺留等語，顯與上開事證及常理不符，不足採信。參酌被告於警詢時辯稱其「未撫摸A女之『胸部、臀部或私密處』等部位」等語（見偵查卷第8頁），顯係完全否認其曾在本案旅館內與A女為上開「摟抱」、「親吻」、「身體撫摸」或「接觸A女下體、胸部」之親密行為。益見被告辯稱A女於本件案發時，既係以「傳播妹」之身分到場陪酒、唱歌，衡情即有可能與被告發生摟抱等親密接觸行為，並係因A女在本案旅館內陪酒、唱歌或玩遊戲時，同意與其為前揭「摟抱」、「親吻」、「身體撫摸」或「接觸A女下體、胸部」等隱私部位之親密行為，前揭與其DNA-STR型別相符之跡證係因此與A女「肢體接觸」之行為所遺留，並非其乘A女神智不清時，乘機對A女猥褻行為所造成等語，均屬不實，不足採信。另關於被告辯稱前揭與A女間之親密互動，均係私下進行，現場其他人不會刻意觀看，因此不得以證人李軒宇、劉定緯或黃俞潔等人均無法明確證述被告當時與A女之身體接觸或撫摸究係至何種程度，即為不利被告認定，亦屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告下列辯解均不足採信：
1.證人李軒宇、劉定緯於原審審理時雖均證稱現場「傳播妹」與在場男生有「摟抱」之行為，惟此與證人即告訴人A女於本院審理時，證稱伊與被告等人在本案旅館內唱歌、喝酒及玩遊戲時，並未與他人有「摟摟抱抱」之動作，且與被告間僅係一起聊天、喝酒，並無「肢體上互動」，被告當時並未碰到伊身體任何部位，更未對伊為「親吻」舉動等語不符，已難據為有利被告判斷之依據。況依證人李軒宇、劉定緯前揭證述，其等均無法確認被告當時有無親吻「傳播妹」、撫摸「傳播妹」身體或將手伸進「傳播妹」衣服內之舉動，自均無從據為有利被告之判斷。另證人黃俞潔於本院審理時雖證稱其於本件案發時，有與其男友李軒宇共同在本案旅館內，與被告及前揭「傳播妹」等人一起唱歌、喝酒、聊天、玩遊戲，現場除上開活動或遊戲外，並無男女生摟抱之情形，且因其當天主要係與其男友互動，又係背對被告，並未看見被告與其他女生間係如何互動，亦不知被告有無將其手伸進A女衣服或褲子裡面，或撫摸A女胸部等語（見本院卷第117至120頁），或與證人即告訴人A女前揭證述等事證不符，或則因並未親自看見被告在本案旅館內與A女或其他「傳播妹」間之互動情形，亦無從據為有利被告之判斷依據。
2.證人李軒宇於原審審理時，雖另證稱「現場無人『用藥』（應係指施用毒品或違禁物）」等語。惟本案關於被告所涉罪嫌，係其是否利用A女在本案旅館陪同被告等人喝酒、唱歌後，因不明原因而在本案旅館昏睡時，乘機對A女為猥褻行為，或是否將摻有「苯二氮平類鎮定安眠藥物」之啤酒飲料提供予A女飲用，致A女失去意識後，對A女為強制猥褻行為，涉犯「以藥劑犯強制猥褻罪嫌」。此與現場有無何人「施用毒品或違禁物」之行為間並無關聯性，是於本案發生時，在本案旅館內縱無人「用藥」，亦即並無何人有施用毒品或違禁物之行為，對於前揭事實認定並無影響，並不足據為有利被告認定之依據。
3.依A女於警詢時所述（見偵查卷第19頁），伊於本案旅館內陪同被告等人唱歌、喝酒時，原非坐在被告旁邊，而係被告主動走至伊與林品沂面前，邀伊與林品沂一起喝酒，後來伊即回到自己座位，被告則坐在伊旁邊，並向伊表示其朋友不喜歡坐在旁邊之女生，詢問伊是否願意過去坐在其朋友旁邊等語（見偵查卷第19頁）。是依A女此部分警詢所述，A女在本案旅館內陪同被告等人唱歌、喝酒時，縱曾坐在被告身旁，然此過程所經歷之時間應非甚長，且依被告當時靠近A女之目的，係「邀A女與林品沂一起喝酒」，其後再詢問A女是否願意移至其朋友旁邊坐等過程所示，足認被告在上開與A女及林品沂「一起喝酒」及詢問A女「是否願意移坐」之過程中，顯無與A女為「摟抱」、「親吻」等親密行為之機會，更無與A女為「身體撫摸」或「接觸A女下體、胸部」之機會。況當時現場除被告及A女外，另有與被告及A女一起喝酒之林品沂就在旁邊，益見被告顯無可能與A女為上開極私密行為之餘地，而A女處於該情境下，亦顯無可能同意被告對伊為前揭超出唱歌、喝酒等服務範圍之極私密行為。被告辯稱係因A女在本案旅館內陪唱、喝酒時，曾坐在其旁邊，並與其為肢體互動或親密接觸，其係在此過程中撫摸A女胸部或下體，以致在A女左胸罩或內褲等部位遺留與其DNA-STR型別相符之前揭跡證，此係經A女同意而不違背A女之本意等語，顯非實情，不足採認。
4.依前揭刑事警察局之鑑定報告書等證據，既足認被告確於本案旅館內，有用手撫摸A女胸部或下體之行為，而此顯然未經A女同意，A女亦無提供該服務之義務，已如前述。則無論在A女左胸罩或內褲等部位採集取得與被告DNA-STR型別相符之前揭跡證是否僅為「弱陽性」，亦不論被告當時將手伸入A女衣服及褲子而撫摸A女左胸部或下體等行為，前後究係持續若干時間，均不影響被告確於前揭時、地，有未經A女同意而對A女為乘機猥褻行為之事實認定。是前揭刑事警察局之鑑定報告書縱未具體記載被告當時將手伸入A女衣服及褲子而撫摸A女左胸部或下體等行為之具體時間，及前揭「DNA跡證」是否需經過「長時間撫摸」或經被告持續「碰觸（A女左胸部或下體）相當時間」，才能造成，對於上開事實認定並無影響。被告以前揭跡證檢驗結果，僅顯示為「弱陽性」（被告稱為「微陽性」），暨本案並無證據可認定當時其將手伸入A女衣服及褲子而撫摸A女左胸部或下體等行為之具體時間，辯稱係因其於本案旅館內與A女一起唱歌、喝酒時，經A女同意而用手撫摸A女左胸部或下體所遺留之生物跡證，並無乘機猥褻A女之行為等語，顯無可採。
5.證人劉定緯於原審審理時雖證稱：「（問：是否有女生喝醉躺在沙發上？）在我印象中沒有」（見原審卷第146頁）。
惟其另證稱：「（問：你在喝酒過程中，是否有看到其他女生因為喝醉躺在沙發或是其他地方？）沒有印象。」、「（問：在你離開之前，是否有看到誰喝醉躺在床上？）沒有印象。」顯見證人劉定緯於原審審理時之證述有前後不一致之情形，而此自無法排除係因觀察或記憶能力所致。是依證人劉定緯前揭證述，在其離開本案旅館前，並無印象是否已有「女生」因喝醉而躺在「沙發以外之床上或其他地方」。再參酌證人劉定緯於原審審理時另證稱其雖有至本案旅館與被告等人一起唱歌、喝酒，但「算比較早走，所以後面有什麼情況我不知道」等語（見原審卷第146至147頁），堪認在證人劉定緯離開本案旅館後，是否發生A女（或其他「傳播妹」）因「酒醉」而躺臥於沙發、床上或其他地方之情形，顯非屬證人劉定緯前揭證述所能證明之範圍；被告辯稱證人劉定緯已證稱在其離開本案旅館前，並無任何女生醉倒在沙發，足認A女所述不實等語，自無可採。另證人黃俞潔於本院審理時，雖證稱在其離開本案旅館前，並無「任何女生」醉倒在沙發，精神均正常，無人醉倒等語。惟依證人黃俞潔所述，當時其係與男友李軒宇共同至本案旅館唱歌、喝酒，在此過程中主要係與其男友互動，並未特別注意被告與A女間之互動情形，且當時被告與A女均係坐在其後面，其不知被告與A女間是否有摟摟抱抱之親密行為，亦不知被告有無將手伸入A女衣服內撫摸A女胸部等語，已如前述。堪認黃俞潔當時在本案旅館內唱歌、喝酒時，主要係與其男友李軒宇互動，並未過多注意觀察其周遭情形。是證人黃俞潔縱依其當時在本案旅館內目視或觀察所及，證稱當時未見有女生醉倒在沙發上，其所看見之女生精神均屬正常、無人醉倒等語屬實，亦難據此推認A女所述不實；被告依證人劉定緯、黃俞潔前揭證述，指摘A女所述不實等語，自難採認。又依本案事證，A女在此之前與被告等人並非熟識，亦應無法掌控或熟知現場人員之進出情形，是A女關於當時現場人員之進出情況，或有無何人在伊昏迷前即先行離開本案旅館之細節，所述縱與實情略有出入，亦不足據以推認伊所述不實。況依本案事證，既足認被告係利用A女因不明原因而昏睡於本案旅館內，現場僅剩被告與A女獨處之機會，乘機對A女為猥褻行為，則當時究有何人係在A女昏迷前，即先行離開本案旅館乙節，對於上開事實認定自無影響。
6.依本案事證，被告係利用A女因不明原因而昏睡於本案旅館內，現場僅剩被告與A女獨處之機會，乘機對A女為猥褻行為，已如前述。另本案固無具體證據證明被告有以其生殖器觸碰A女身體之相關部位，惟本院亦未為此認定。是關於被告辯稱依前揭跡證採集鑑定結果，並未發現有被告「精子或前列腺（液）」之跡證乙節，雖非無可採，惟此對於被告係利用A女因前揭不明原因而昏睡，處於不能抗拒狀態之機會，「用手」撫摸A女左側乳房及下體之事實認定，並無影響；被告據此辯稱前揭生物採集鑑定之跡證，可能係因被告與A女在前揭陪酒唱歌過程之親密接觸或撫摸所造成等語，自無可採。
7.依本件事證，被告係於110年8月15日凌晨，與數名友人至本案旅館，A女則因友人林品沂邀約而於同日凌晨3時許到達本案旅館，而與被告等人在本案旅館內飲酒、唱歌，嗣後被告之友人及A女之友人即陸續離開本案旅館，僅餘被告與A女留在本案旅館內獨處等情，業據證人即告訴人A女於偵訊及原審審理時，證人李軒宇、黃俞潔、劉定緯於原審審理時分別證述在卷，並為被告所不爭執。又參酌證人李軒宇、黃俞潔、劉定緯等人於警詢或原審審理時之證述（見偵查卷第39至45頁、原審卷第111至126頁、第142至147頁）所示，堪認前揭參與飲酒、唱歌者（不含被告與A女）全數離開本案旅館之時間為110年8月15日清晨5時50分許。另參酌證人李軒宇、賴晋祿之警詢證述（見偵查卷第39至42頁、第49至51頁）、卷附本案旅館現場監視器畫面（見偵查卷第67頁）及賴晋祿駕駛計程車搭載A女前往超商內之農會ATM領錢畫面（見偵查卷第69至71頁）所示，顯示被告係於110年8月15日下午2時11分（14時11分）許，離開本案旅館之「VIP包廂」，A女則於同日14時許，搭乘賴晉錄所駕駛之計程車離開本案旅館，且A女在離開時，尚處於精神恍惚之狀態等情。是依上開事證，足認被告本案所為乘機猥褻A女之犯行，其行為時間係在110年8月15日上午6時許（即於前揭「110年8月15日清晨5時50分許」之後）至同日14時許（即被告於前揭「110年8月15日14時11分許」，離開本案旅館之前），亦即在被告與A女共同獨處於本案旅館之前揭「VIP包廂」期間。被告辯稱本案並無證據證明其對A女為乘機猥褻之犯行，行為期間係在「案發當日（110年8月15日）6時至14時」即A女昏睡期間等語，自無可採。
㈣綜上事證，被告確於前揭時、地，有利用A女因不明原因而昏
睡於本案旅館內（即前揭「VIP包廂」），現場僅餘其與A女獨處，且A女處於不能抗拒之狀態，基於乘機猥褻之犯意，用手撫摸A女左側乳房及下體，而對A女為乘機猥褻之犯行得逞之事實，顯堪認定。被告辯稱A女前揭指訴及刑事警察局之上開DNA鑑定均尚存瑕疵，本案尚欠積極補強證據，不足以佐證其確有乘機猥褻A女之犯行等語，均屬事後卸責之詞，核無可採。
㈤另查：①依卷附臺北榮民總醫院檢驗報告、檢驗資料顯示，固
堪認A女於本案發生後所採驗之尿液，經驗出摻有苯二氮平類鎮定安眠劑之成份。且A女在上開時、地，前往本案旅館前，並未服用任何藥物，而係在本案旅館內飲酒後，始頭暈不適而失去意識，致遭被告乘機對A女為前揭猥褻犯行。惟依本件卷證資料，並無具體證據證明上開摻有苯二氮平類鎮定安眠劑成份之物確係由被告摻入上開啤酒內，再提供予A女飲用。且於前揭時、地，除被告外，既尚有多名男女在場共同唱歌、喝酒及玩遊戲，A女又未親見含有上開苯二氮平類鎮定安眠劑之物確係由被告摻入伊飲用之啤酒中，依罪疑唯輕法則，尚難以完全排除含有上開苯二氮平類鎮定安眠劑成份之物係由當時在場之其他人摻入A女所飲用之飲料中，致A女飲用後，頭暈不適而失去意識，被告則利用A女因此昏睡之機會，對A女為前揭猥褻犯行。是本件證人即告訴人A女之指述固非無據，惟仍難遽認上開含有苯二氮平類鎮定安眠劑成份之物必係由被告摻入A女飲用之飲料，再由其遞交予A女飲料，而為不利被告之認定；檢察官上訴意旨就此部分所指，尚難遽採；②原判決第5頁第24至25行即其「理由」欄「
二、得心證之理由」之「㈡4.」所載「然並無具體事證可認所稱身體不適等情狀係因其攝入苯二氮平類鎮定安眠劑所致。」等部分，係因部分文字漏載所致，應予補正為：「然並無具體事證可認所稱身體不適等情狀係因其攝入『被告所提供之』苯二氮平類鎮定安眠劑所致。」，已如前述。核無檢察官上訴意旨所指原判決既認定「A女應係於身處本案旅館時，攝入苯二氮平類鎮定安眠劑」，卻又認定「無具體事證可認A女所稱身體不適等情狀係因其攝入苯二氮平類鎮定安眠劑所致」之理由矛盾或謬誤情形。是綜合前揭事證及說明，檢察官上訴指摘本案被告係為遂行其對A女猥褻行為之目的，乃以使用前揭「苯二氮平類鎮定安眠劑」藥物為手段，將該藥物加入啤酒中，再提供予A女飲用，致A女因此昏迷而無法抗拒，藉以遂行其對A女為強制猥褻犯行之目的，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第4款之以藥劑犯加重強制猥褻罪等語，尚難採認。
㈥另按刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，
量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照）。原判決就被告本案所犯乘機猥褻罪之科刑部分，業於其「理由」欄內具體說明所審酌之根據及理由（見原判決第7頁之「理由」欄「三」所示），顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，且就被告所犯乘機猥褻罪，量處有期徒刑1年，並未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或失當，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，尚無不當。檢察官上訴仍執前詞，指摘被告本案係犯刑法第224條之1、第222條第1項第4款之以藥劑犯加重強制猥褻罪，並據此指稱原審就被告本案犯行之量刑過輕，不符罪刑相當原則，請求撤銷原判決並加重其刑，並無理由。
㈦綜上所述，被告上訴否認犯罪，所持辯解均不足採信，上訴
並無理由；檢察官上訴指摘被告本案所為係犯刑法第224條之1、第222條第1項第4款之以藥劑犯加重強制猥褻罪，原審就被告本案犯行之量刑過輕等語，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳冠穎提起公訴，檢察官朱曉群上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施瑩謙中 華 民 國 112 年 12 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件：原判決臺灣新北地方法院刑事判決111年度侵訴字第165號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 楊世為義務辯護人 楊嘉馹律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第364號），本院判決如下：
主 文楊世為犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、楊世為與代號AW000-A110303成年女子（真實姓名、年籍詳卷內對照表，下稱A女）素不相識。民國110年8月15日凌晨，楊世為與數名友人至新北市○○區○○○路000號汽車旅館（下稱本案旅館）飲酒、唱歌，A女應友人邀約，亦於同日凌晨約3時許至本案旅館飲酒、唱歌，後楊世為友人及A女友人陸續離開本案旅館，僅餘因不明原因在本案旅館昏睡之A女及楊世為獨處，楊世為見狀，即基於趁機猥褻犯意，於同日6時至14時許間某時，趁A女昏睡而處於不能抗拒之狀態，撫摸A女左側乳房及下體，嗣於同日14時11分許，A女醒來後離開本案旅館，返家後察覺身體不適而至醫院採驗，於A女左罩杯內層（相對乳頭位置)及內褲褲底內層採樣斑跡驗得楊世為之DNA-STR型別相符，而悉上情。
二、案經A女訴請新北市政府警察局林口分局報告報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。由此可見，證人於審判外之陳述，若未於審判期日經到庭接受詰問時，因無法擔保其真實性及憑信性，自須依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視，以查其證據之適格。反之，若證人業已到庭接受交互詰問，當事人之詰問權已受保障，且可透過直接、言詞審理方式檢驗證人於審判外陳述之真實性、憑信性，則該等審判外陳述，應認得作為證據之資格，亦即該審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。
1.證人A 女、李軒宇、黃俞潔、賴０祿於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述，而公訴人並未主張前開證人於警詢證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得為證據。
2.被告及其辯護人主張證人A女於檢察官偵查中證述未經交互詰問（見本院卷第73頁）。而證人A女於本院審判期日業經傳喚到庭進行交互詰問程序（見本院卷第127至141頁），業已保障被告之詰問權，且檢察官、被告及其辯護人均得經由交互詰問程序檢驗證人證言之憑信，法院亦得經此程序直接言詞審理證人之證詞，自應認證人A女前開證述有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引之證據（除前述證人證述外），檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第至72至74頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第201至212頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、得心證之理由㈠訊據被告矢口否認猥褻犯行，辯稱：伊並未猥褻A女云云。
㈡經查：
1.被告於110年8月15日凌晨，與數名友人至本案旅館，後於同日凌晨約3時許，A女亦因友人邀約與友人至本案旅館，其等在本案旅館飲酒、唱歌，嗣後被告友人及A女友人陸續離開本案旅館，僅餘被告與A女在本案旅館獨處等情，業據被告供陳在卷，且有證人A女於檢察官偵查及本院審理時之證述、李軒宇、黃俞潔、劉定緯於本院審理時之證述可佐，此部分事實，首堪認定。
2.事發隔日即110年8月16日，經採集A女於案發所著衣物跡證檢驗結果：被害人（即A女）胸罩左罩杯内層處(相對乳頭位置)斑跡、内褲採樣褲底内層斑跡檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人揚世為型別相符，不排除其來自涉嫌人楊世為或與其具同父系血緣關係之人一節，有内政部警政署刑事警察局110年9月14日刑生字第1100091707號、111年1月18日刑生字第1108048050號鑑定書在卷可稽（見偵卷第73至75頁、第129至133頁）。由前開科學鑑驗結果顯示A女胸罩左罩杯內層相對乳頭位置及内褲褲底内層遺留被告DNA-STR型別相符之跡證，可證被告確有碰觸A女左側乳房及下體無疑。且A女所著短袖外套、短褲，經多波域光源，未發現可疑斑跡，A女胸罩右罩杯内層處(相對乳頭位置)斑跡，以唾液澱粉酶法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析，被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，均未檢出DNA量，均未進行DNA-STR型別分析。A女肛門棉棒、口腔棉棒，以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果，均呈陰性反應，故均未進行DNA鑑定等情，亦有内政部警政署刑事警察局110年9月14日刑生字第1100091707號鑑定書在卷可參（見偵卷第73至75頁）。觀諸前開鑑驗結果，顯示A女衣著外部此等他人或許短暫不意碰觸之處，並未因此遺留足以檢驗之跡證，而A女其餘身體隱私部位，並未發現精子細胞而未檢出其餘跡證，據此可知被告確有碰觸A女左側乳房及下體部位相當時間，始會遺留足以鑑驗之跡證，亦即被告並非短暫碰觸A女前開（即左側乳房、下體)部位。況A女胸罩左罩杯內層相對乳頭位置及内褲褲底内層位置，勢必伸入胸罩罩杯及內褲內始可觸及，被告絕無可僅係一時不經意碰觸或摟抱即會在前開部位即遺留足資檢驗之跡證。是由前揭鑑驗結果，足以認定被告確有持續相當時間碰觸A女左側乳房、下體至明。
3.證人A女於本院審理時證稱：伊在本案旅館時，並無印象有人碰觸其身體，之後伊在本案旅館失去意識等語（見本院卷第132頁、137至138頁），且被告於警詢供稱其未撫摸A女胸部、私密處等語（見偵卷第8頁），綜合證人A女證述及被告供述，可認A女並未同意且不知被告碰觸其身體，被告亦未徵得A女同意或雙方合意碰觸A女身體。而左側乳房、下體確遭被告碰觸持續相當時間，足認被告係在A女昏睡狀態下，碰觸A女左側乳房及下體。
4.案發後，A女尿液檢體檢出苯二氮平類鎮定安眠劑陽性反應一節，固有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告在卷可參（見偵卷第79頁），可證A女體內確有苯二氮平類鎮定安眠劑。而A女於110年8月15日凌晨約3時餘許至本案旅館時，並無昏睡狀況，且A女身處在本案旅館至少1、2小時間，亦無昏睡狀況一節，有證人A女（見本院卷第131至134頁）、黃俞潔（見本院卷第125頁）於本院審理時之證述可參。嗣A女到達本案旅館後約1、2小時後，其始逐漸感覺意識不清、昏睡狀況一情，業據A女於檢察官偵查中及本院審理時證述明確（見偵卷第124頁、本院卷第131至133頁），及A女離開本案旅館，搭乘計程車返家時，其呈現神智不清、語無倫次、身體搖晃一節，亦有證人賴０祿於本院審理時證述可參（見本院卷第148至152頁），有此可知A女應係於其抵達本案旅館後歷經1、2小時後，始呈現意識不清或昏睡狀況。再A女係應友人邀約而至本案旅館，且A女未曾提及其有任何疾病或特殊身體狀況導致其會突然意識不清或昏睡，佐以前述A女體內檢出苯二氮平類鎮定安眠劑陽性反應之情，可認A女應係於身處本案旅館時，攝入苯二氮平類鎮定安眠劑。再證人A女於本院審理時雖證稱:伊係於飲用被告交付予伊之啤酒後，約過10分鐘感覺不適精神狀態不好等語（見本院卷第131頁、第137頁）。然並無具體事證可認所稱身體不適等情狀係因其攝入苯二氮平類鎮定安眠劑所致，更無事證可證A女體內檢出之苯二氮平類鎮定安眠劑係如何進入A女體內，尚難僅因證人A女前開證述，即推論A女係因飲用該等啤酒而攝入苯二氮平類鎮定安眠劑。更進者，證人A女僅證述其所飲用之該杯啤酒係被告所交付，然其並未見聞被告如何取得該杯啤酒、被告取得啤酒之狀態（見本院卷第130頁、第136至137頁），自無法據以證明公訴意旨所指被告在A女飲品中摻入苯二氮平類鎮定安眠劑一情。是並無積極事證可認被告確有以藥劑致使A女昏睡或意識不清之舉，自應為被告有利之認定，而認被告僅係趁A女昏睡無法抗拒之情況而對之猥褻。
5.證人李軒宇於本院審理時證稱：在場男生有與後來至本案旅館之女子摟摟抱抱，但伊不清楚有無伸進衣服撫摸，被告有與女子摟摟抱抱等語（見本院卷第116頁）。其並未見聞被告有何碰觸A女胸部、下體之舉，尚無法證明被告係經A女同意而碰觸A女前開私密部位。證人劉定緯於本院審理時證稱：其等在本案旅館時，有與傳播妹摟抱，但伊不知道有無撫摸等語（見本院卷第145頁）。依其所述，其僅泛稱有與所謂「傳播妹」摟抱，然其並具體指明擁抱之人為何，更遑論被告有無撫摸A女之舉，故證人劉定緯之證述，亦無法為被告有利之證明。況被告先於警詢否認碰觸A女身體（見偵卷第8頁），於檢察官偵查中陳稱不知為何A女身上有與其DNA-STR型別相符跡證（見偵卷第149頁、第163頁），顯然否認碰觸A女身體，嗣於本院審理時則稱其沒有印象有無碰觸A女胸部或下體（見本院卷第72頁）。而被告確有伸入A女胸罩及內褲內碰觸A女左側乳房、下體一情，論述如前，此等行為並非正常與人互動平凡之舉，而依證人李軒宇（見本院卷第119頁）、黃俞潔（見本院卷第123頁）於本院審理時證述，其等均證稱被告在本案旅館時精神狀況正常等語，則被告絕無可能對自身碰觸A女胸部、下體之舉毫無印象，被告否認碰觸A女胸部、下體云云，顯屬推諉之詞，要無可採。況依被告否認碰觸A女身體或自稱並無印象有無碰觸A女身體一情觀之，即可確認被告碰觸A女胸部、下體之際，並未取得A女同意。而觀諸證人A女證述內容，並未證述其知悉被告於何情形下碰觸其胸部、下體，亦未證述被告有以強暴、脅迫或其他違反其意願方式為之，故被告應係趁A女前述處於昏睡狀態下對其猥褻。㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告之所為，係犯刑法第225條第2 項之趁機猥褻罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第224 條之1 之以藥劑犯強制猥褻罪，尚有未恰，論述如前，惟被告於A女昏睡不知抗拒情況下對A女猥褻之社會基本事實業經檢察官起訴，且本案於審理時業已告知此部分罪名，供被告、辯護人陳述意見（見本院卷第199頁），無礙被告攻擊、防禦之訴訟權利，本院自得變更法條予以判決。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識正常成年人，應知尊重他人身體自主，不得任意碰觸他人身體，竟為滿足自身慾望，趁A 女昏睡不知抗拒情況下而對A女為猥褻行為，對A 女身心造成相當程度之陰影及傷害，所為自屬非是，及衡其並無前科，素行尚可，其自陳之學歷、有正當工作，扶養家人等生活狀況，於A 女所著貼身衣物採得與其DNA-STR相符之跡證如此事證明確情況下，猶飾言以圖卸責，顯未面對己非，且未填補損害，犯後態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，刑法第225 條第2 項，判決如主文。
案經檢察官陳冠穎偵查起訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 何燕蓉
法 官 吳宗航
法 官 林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林進煌中 華 民 國 112 年 7 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。