臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第304號上 訴 人即 被 告 李品杰選任辯護人 林銘龍律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院111年度侵訴字第50號，中華民國112年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12754號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」上訴人即被告李品杰不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（辯護人原雖為被告主張刑法第16條之適用，然經本院當庭確認後，被告明示僅就原判決所為之科刑範圍上訴【本院卷第86至87頁】），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、原判決認定之事實：㈠被告與代號AD000-Z000000000號女子（民國00年0月生，姓名
年籍詳卷，下稱甲 ）原為未同居之男女朋友關係，李品杰明知於000年0月間，甲 係未滿14歲之少女，身心尚未成熟，竟為滿足一時性慾，基於對於未滿14歲之女子為性交及拍攝少年為性交行為之性影像電磁紀錄之犯意，於109年8月10日前之同年8月間某日，在其位於新北市○○區○○○路000巷0號11樓居所，未違反甲 意願，以將生殖器插入甲 陰道內，並由甲 為其口交等方式，對甲 為性交行為1次，並在與甲 為上開性交行為過程中，持其所有之iPhone 12 Pro手機1支，以該手機之錄影功能，拍攝其與甲 為性交行為過程之性影像電磁紀錄。
㈡被告前因對甲 另次性交行為（另案經臺灣士林地方法院判決
確定），而與甲 之父（下稱B男）達成和解並賠償完畢，詎其為能拿回和解之賠償金新臺幣（下同）20萬元與放在甲處之手機，竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，於110年12月22日凌晨2時19分許前之某時，在不詳地點，使用本案手機，以暱稱「白碧琳」帳號登入臉書社群網站後，再以通訊軟體Messenger將甲 在交往時於109年7月22日提供之裸照3張傳送予甲 ，使甲 得以知悉其仍持有甲 裸照，繼於110年12月22日凌晨2時19分許，在不詳地點，仍使用前揭手機及同一臉書帳號，以Messenger在已傳送之甲 裸照後接續傳送「我的20萬和手機什麼時候還我？」之訊息予甲，以此方式恫嚇甲 ，雖致甲 心生畏懼，然甲 並未予理會；被告見狀後，復承前恐嚇取財之犯意，於111年1月18日，在不詳地點，使用前揭手機，佯為陌生人並以暱稱「lionking_5201」帳號登入社群軟體Instagram，傳送有在網路上看到疑似甲 之不雅照，表示對方只是想拿走手機等訊息予甲，欲使甲 因此感到恐懼而交付上開財物，然因被告自行暴露身分為甲 查知而未遂。
二、罪名：㈠被告如上「一之㈠」所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿
14歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之性影像電磁紀錄罪；如上「一之㈡」所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法346條第3項、第1項之成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪，被告對甲 數次恐嚇取財未遂之行為，時間相近，主觀上係基於單一之犯意，所侵害為相同法益，應論以接續犯。
㈡被告如上「一之㈠」所犯二罪，其時間、空間密接，均係基於
同一目的，且具有行為局部之同一性，應可整體視為一行為，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之對於未滿14歲之女子為性交罪處斷。㈢被告所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
參、科刑之說明：
一、被告所犯原判決認定上開「一之㈡」之罪：被告已著手對甲 恐嚇取財之實行，惟因甲 察覺後報警處理而未詐得財物，其犯罪仍屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
二、刑法第59條適用與否之說明：㈠被告所犯原判認定上開「一之㈠」之罪：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，最高法院105年度台上字第853號判決意旨亦持相同見解。本件被告所犯刑法第227條第1項之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，刑度非輕，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而被告對於未滿14歲之甲 為性交犯行，對其身心健全成長有所侵害，所為實應予非難，惟考量被告行為時，與甲 係男女朋友，彼此間具有一定情誼，因兩情相悅未能妥善克制自己情慾始為此犯行，所為縱有不當，不法內涵究與一般性侵害犯罪有異；且被告於案發時年僅18歲，年紀尚輕，思慮難免未周，以致誤罹刑章，其為彌補自己所犯，亦已於112年4月11日，與甲 及甲 之法定代理人C女（即甲 母親，姓名年籍詳卷）在原審成立調解，被告並當場給付甲 、C女（由C女代表收受）20萬元，獲得甲 、C女之諒解等情，有原審調解筆錄1份在卷可考（原審卷第81至82頁），C女亦表示：希望可以給被告機會等語（原審卷第94頁），復考量被告於審理過程中坦認犯行，並未多加飾詞卸責，亦非歷經偵審程序，預料面臨刑之嚴峻時始現悔意，是就被告之客觀犯行不法程度與主觀惡性全盤考量整體情狀後，認如科以刑法第227條第1項所規定之最低度刑罰（即有期徒刑3年），客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告之此部分犯行予以減輕其刑。
㈡被告所犯原判決認定上開「一之㈡」之罪：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又上開規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。因被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法346條第3項、第1項之成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪，係屬刑法分則加重性質，故其法定刑應依刑法第346條第1項規定「6月以上5年以下有期徒刑，得併科罰金3萬元以下罰金」加重，即最低法定刑應為有期徒刑7月，惟審酌被告以所持有甲 之裸照恐嚇甲
欲取回先前和解之款項及手機，惡性非輕，實難認有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，而就上開最低法定刑依刑法第25條第2項減輕其刑後，猶嫌過重之情，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，亦併予說明。
肆、上訴駁回之說明：
一、被告上訴意旨略以：被告從小是阿公、阿嬤帶大，父母親早已離異，學識也不完整，父親又領有重大殘障手冊，成長過程很辛苦，想要有感情上之寄託，才會疏未注意而與當時之女友甲 發生性交行為；又因甲 於前案和解時曾經表示會將20萬元退還，因為20萬元數額非小，可以貼補家用，加上又有1支手機在甲 處，一時沒有想到用其他方式處理，才會以前述恐嚇方式希望取回。本案發生之後，被告也再次與甲及法定代理人達成和解，再度賠償20萬元，犯罪後態度良好。請審酌被告案發後認真工作，因為被告擔任卡丁車技師，技術很好，老闆也願意讓被告留職停薪，希望鈞院從輕量刑，在法律範圍內給予被告最輕刑度，讓被告可以盡快出監，照顧家人等語（本院卷第92至93頁）。
二、本院查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本件原審關於科刑之部分，業已審酌被告明知甲 於案發時未滿14歲，身體、心智發育尚未成熟，並處於型塑人格之重要階段，心理上對於性愛或有好奇、期待、探索之慾望，生理上也開始進入青春期，但因仍無成熟之性自主及判斷能力，仍有加以保護之必要，詎被告竟未能克制個人慾望，以前開方式與甲為性交行為，過程中更以手機拍攝其與甲 為性交行為之性影像，縱令並未違反被害人意願，但因甲 該時年幼，影響
甲 之身心健全成長及人格發展；且被告明知其於前案已與
甲 父親B男成立調解，並支付賠償金，其並無權利要求甲或B男返還，竟仍以持有甲 裸照為手段，對甲 進行暗示性之恫嚇，欲達成其取回前案和解金之目的，且正因被告於前案審理期間再向甲 進行恫嚇，始致甲 再度報警處理，故而衍生本案之偵查、起訴，被告所為甚不可取，應予非難；惟考量被告犯後於原審審理時業已坦承犯行，並與甲 、甲 母親C女成立調解，賠償金額亦已履行完畢，尚見其悔意，兼衡其自述之智識程度、家庭與經濟狀況等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第9頁三之㈩），並包括被告前開上訴意旨所指犯罪之情節、動機、犯罪後態度、家庭及經濟狀況等情，分別於依刑法第59條規定酌減其刑（上開「貳一之㈠」）、依刑法第25條第2項減輕其刑（上開「貳一之㈡」）後在法定刑度之內，予以量定，被告各罪分別經量處有期徒刑1年8月、4月之刑度均已屬從輕量處，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。且被告所犯如上開「貳一之㈠」之犯行，尚需兼及輕罪部分即兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之性影像電磁紀錄行為之評價，原判決所為之量刑應屬妥適。被告上訴再請求從輕量刑，既無其他舉證為憑，難認可採。
㈡至原判決於論罪科刑處雖漏未敘明刑法第25條第2項部分，然
觀之其主文之諭知、事實之認定以及量刑之審酌，均已詳載未遂之認定，且所為量刑亦係所犯成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪於依刑法第25條第2項減輕後之極近於最低處斷刑之刑，應認原審關於刑法第25條第2項規定之記載應屬漏載，緣由本院予以補充如上，並不執此為撤銷之理由，附此敘明。
㈢從而，原判決關於被告犯罪所為科刑並無不當，應予維持，被告上訴請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官楊舒婷提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 113 年 3 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。中華民國刑法346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。