臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第54號上 訴 人即 被 告 A男（姓名年籍詳卷）選任辯護人 陳宏銘律師
戴嘉志律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第43號，中華民國111年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第46806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、A男(姓名年籍詳卷，下稱A男)係代號AD000-A000000號女子(民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女)之舅舅，並同住於新北市○○區住所(地址詳卷，下稱住所)，與A女間有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。A男明知A女係12歲以上未滿18歲之人，竟於110年2月5日至同年月10日間，某連續3日，趁與A女同睡住所同一房間內之機會，每晚見A女熟睡，處於不知抗拒之狀態，即基於乘機對12歲以上未滿18歲之少年為性交之犯意，在該房間內以嘴舔A女胸部及下體並以手指插入A女下體，而對A女為乘機性交行為共3次得逞。
二、案經A女及A女父親代號AD000-A000000A(姓名年籍詳卷，下稱B男)訴由新北市政府警察局○○分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告A男（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力等語明確（見本院卷第91至92頁、第191至192頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院93年度台上字第1865號、109年度台上字第3527號判決意旨參照）。查受囑託鑑定機關內政部警政署刑事警察局將施測檢查結果以機關名義函覆，並檢附受測人即A女所簽立、載明出於自由意志同意接受測謊之測謊儀器測試具結書，測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利含得拒絕接受測謊測試，由A女簽名同意。又A女接受測謊前無不適情形，且施測人員具備測謊專業能力，測謊儀器運作狀況正常，施測地點係在該局刑事鑑識中心測謊室，測試環境狀況良好，無不當外力干擾，測謊方法係先以熟悉測試法檢測A女之生理圖譜反應情形，並使其熟臆測試流程，再以區域比對法測試後，就所得生理圖譜進行分析量化，有內政部警政署刑事警察局111年3月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表、測謊儀器波動圖譜附卷可資佐證（見偵字第46806號不公開卷二第22至26頁）。是該測謊鑑定在程式與形式上，均符合測謊之程序要件。被告及其辯護人主張測謊鑑定無證據能力，惟均未提出測謊鑑定環境、過程有何違法情事，難認有據。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其知悉A女為00年0月生，案發時係12歲以上未滿18歲之少年，又其為A女之舅舅，案發時與A女同睡住所之同一房間等情，惟矢口否認有對A女為乘機性交，辯稱：伊雖然與A女同睡在1張併在一起的床，但沒有對A女為任何猥褻或性交行為，且當時住所有空房，A女母親（即C女）所購買之新家亦有A女房間，倘伊對A女有任何猥褻或性交行為，A女自可至其他房間或居住新家，但A女仍與伊睡同一房間，甚至和伊一同出遊，互動良好，並無任何異狀，可見伊並未對A女有任何猥褻或性交行為云云。經查：
㈠A女係00年0月生，於案發時係12歲上以尚未滿18歲之少年，
又被告為A女之舅舅，於案發時與A女同住在住所同一房間內等情，業據被告於警詢、偵查及原審時均坦承不諱（見偵字第46806號不公開卷一第4至5頁、偵字第46806號卷第15至16頁、原審卷第45頁、第244頁），核與A女、B男於偵查及原審時之證述、C女於警詢、原審時之證述相符（見他字第6523號卷第13至15頁、偵字第46806號不公開卷一第32至33頁、原審卷第143至194頁），並有代號及真實姓名對照表在卷可查（見偵字第46806號不公開卷一第38頁、偵字第46806號不公開卷二第2頁），此部分事實，首堪認定。
㈡認定被告犯行所憑之證據及理由⒈證人之證述⑴證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審證稱：被告是伊舅舅，
在110年2月農曆過年前，除夕前一週，除夕應該是沒有，第一次發生的時間是在2月4日或5日，當天伊睡在家中，被告跟伊同房不同床，房間裡有1個雙人床和1個單人床併在一起，被告睡雙人床，伊睡單人床，半夜伊在睡覺，伊感覺到被告用手摸伊全身，用嘴巴舔伊全身，包含胸部、下體，並用手伸進伊陰道內，伊每翻身一次，就會被用下一次，伊沒有睜開眼睛，沒有做任何動作或說話，伊很害怕，覺得很噁心，當時伊爸媽吵架，常常不回來，偶爾會回來睡另一個房間，當時只有伊和被告在家，伊不敢叫，被告是男生，力氣比伊大，伊當時也不知道該怎麼辦，隔天又有發生同樣的事，連續幾天，一直到110年2月10日，至少3次，情形都一樣，都有用手指插入陰道，伊都沒有反抗或拒絕，伊很害怕，怕被告會強行把伊壓下去，第一次發生後，隔天被告又來，再隔天也有來，都是一樣情形，後面伊就忘記了，後來伊有拿很厚的被子在睡覺的時候把自己捲起來，伊睡著之後也不知道他有沒有來；被告對伊做完這件事後，越來越疼伊，帶伊出去買衣買鞋，在這之前很平淡，伊只是睡在那裡，起床就會出門，很晚才回來；伊有把這件事情跟同學甲○○說，後來有跟爸爸（即B男）說，還有跟同學乙○○、老師（即B女）講，同學是用視訊聊天，當時是疫情期間，B女是8月底用手機講電話，B男有在6月某天帶伊去公園走走，就有聊到這件事情，當面跟B男講，B男說請老師協助，日記是伊記在電腦內的，伊分很多次寫，一段就是一次，伊都是寫在同一個檔案；伊和B女講之後，B女就有通知輔導室，輔導室有請社工來協助，之後再去警察局做筆錄；伊因為這件事情一直走不出來，有開始做諮商，也有跟心裡師討論要去看醫生就診，看了一個月，因為不太想用藥物控制自己，覺得人很不舒服，就沒有再去找醫生等語（見他字第6523號卷第4至9頁、第13至14頁、原審卷第143至162頁）。
⑵證人甲○○於偵查時證稱：伊是A女補習班同學，在110年7月1
日伊在家裡與A女視訊，A女具體陳述內容伊忘記了，但伊記得A女好像蠻害怕的，伊記得A女說那段時間跟被告睡同一房間，被告會在A女睡著的時候，對A女做不好的事情，不好的事情算是猥褻，具體伊忘記了，A女對伊說這件事情的時候，伊有點擔心A女，想說怎麼過半年這麼久才說，伊跟A女說向老師或爸爸（即B男）說等語（見偵字第46806號卷第6頁）。
⑶證人即告訴人B男於偵查及原審時證稱：大概在110年6月底，
A女在公園有跟伊說遭被告性侵，但沒有跟伊說的很詳細，A女跟伊說的時候眼眶紅紅的，眼淚快掉下來，很難過的樣子，當時因為疫情關係，伊沒有什麼錢，有去找律師，律師說要給錢才會跟伊說方法，法院也停止開庭，所以才會拖到8月，A女就去找老師跟老師回報，後來學校及社工介入，才會進入司法程序；伊之前住在○○住處，在110年7月份時搬走，A女跟伊一起搬走，因為A女跟伊說被告對她毛手毛腳等語（見偵字第46806號卷第14頁、原審卷第163至171頁）。
⑷證人B女於偵查及原審時證稱：A女是在高三快開學前、110年
8月在通訊軟體LINE電話中告訴伊的，A女打電話給伊是要講冷氣卡、班費的事，因為A女是班上總務，A女告訴伊沒有辦法拿到班上的冷氣卡、班費，伊問原因，A女說她現在因為家裡有事情，不住家裡，伊問什麼事情，A女說被告對她做不好的事情，人身有侵犯，A女沒有很仔細描述是什麼樣不好的事情，只是說跟「那個」有關的，伊追問情形，A女說只差沒有插入而已，感覺上A女就是害怕、緊張、支支吾吾、吞吞吐吐，感覺很不想講，A女說是高二、110年農曆過年前後，那段時間A女爸媽吵架，A女狀況不好，A女高二上下學期差別很大，A女家住得很遠，每天5點多就要起床，如果沒有坐到第一班車就來不及，A女每天都很準時甚至提前到，且每天都有很好的早餐吃，A女說是被告載她來，也幫忙買早餐，所以A女上學期狀況很好，感覺被告很照顧A女，但下學期開學，A女常常精神不好，上課常常在睡覺，早餐也常常沒吃，A女說被告沒有幫忙買，伊問原因，A女說被告工作換地方就沒辦法載她；A女上課睡覺、精神不好的事，A女說爸媽吵架或家裡有事，沒有說清楚，下學期A女整個學習狀況一直掉下來，上學期一起讀書的同學，也變得沒那麼常在一起，甚至會去選邊邊的位置自己坐，上課、午休都在睡，能睡的時候就一直睡，上下學期差異很大，班上同學知道高二上學期A女和被告關係很好，下學期A女就不再談被告的事情，在下學期期初要交班費時，A女曾說手上沒錢，可不可以晚點交，伊說若家裡真的不方便，晚一點沒關係；A女告訴伊後，伊不知道該怎麼問，怕對A女造成二次傷害，所以返校日就請A女去輔導室，輔導老師、社工跟A女談過後，就請A女去報案等語（見偵字第46806號卷第6至7頁、原審卷第173至183頁)。
⒉依證人A女前揭證述，被告在110年農曆過年前、A女半夜在睡
覺時，連續3天以嘴舔A女胸部、下體，且以手指插入A女下體之方式，對A女為猥褻及性交行為，A女雖因被告行為而醒來，然未睜開眼睛或對被告有任何言語、動作，事後A女曾將此事透過視訊告知其同學甲○○、乙○○、在公園當面告知B男、透過LINE電話告知B女，亦有寫日記，復有因這件事情就診、諮商，嗣B女轉知A女就讀學校輔導室，輔導室請社工協助，並至警察局製作筆錄提告。參酌證人甲○○、B男、B女前揭證述內容，A女於110年6至8月間確實曾透過視訊、電話或當面，告訴其同學甲○○、B女及B男被告對其所為性侵一事，亦有將被告對其性侵一事書寫於日記中，嗣亦因此事至醫院就診、諮商等情，有卷附日記、○○○○○○財團法人○○○○附設醫院111年9月29日校附醫事字第1110006931號函暨其所附病歷資料、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心111年10月3日新北家防護字第1113438394號函暨其諮商摘要報告可查（見他字第6523號卷第18至19頁、原審卷第225至235頁）。
⒊按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之
內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。細繹告訴人即證人A女之證詞，其於警詢時稱110年農曆過年前一週即2月5日至2月10日之間，被告每天晚上都一直來摸伊、舔伊、將手指插入伊的陰道，除夕那天，伊用盡全身力氣讓被告沒有辦法將伊翻身，被告就放棄等語（見他字第6523號卷第5頁），於偵查中則稱：被告摸伊、舔伊、將手指插入伊的陰道至少有3次以上，第一次發生後，隔天被告又來，再隔天也有來，後面忘記了（見他字第6523號卷第14頁反面），對於被告於110年農曆過年前某連續3日對其為乘機性交之犯行，前後於警詢、偵查及審理時始終指述一致，並無明顯瑕疵之處；且A女遭被告性侵後身心受創，自難期其於此情形下就細節部分均能精確記憶，考其等於警詢、偵查及原審時均能就重要事項清楚、詳盡為連續陳述，前後一致，並無語焉不詳、誇飾渲染之情，僅就部分與待證事實無重大關係之枝微末節存有差異，自難以此遽認A女之證述不可採。至被告稱：A女於原審時證述：其並未向B男具體描述，被告是如何對其為本案犯行，然B男於原審中竟證述A女有向其具體描述被告犯行，足證B男所述顯與A女不符云云。然B男已於原審證稱：A女沒有具體的說被告如何對她毛手毛腳等語（見原審卷第164頁），是被告就此部分尚有誤會。
⒋又被告為A女之舅舅，依證人B女、B男之證述，案發前，A女
與被告之感情融洽（見偵字第46806號卷第7頁、第14頁反面），且依被告於偵查時供稱：伊尚有幫忙繳納A女補習費、載A女上下課、買早餐、與A女一同出遊等語（見偵字第46806號卷第15至16頁），則A女與被告間並無交惡、怨隙，衡情並無構陷被告入罪之必要。復依證人甲○○、B男及B女前揭證述，A女於案發後數月始向其同學甲○○告知此事，經甲○○建議將此事告知B男，嗣A女向B男告知此事，而後因A女為班上總務，未能交出冷氣卡、班費，經B女追問，A女始向B女告知被告對其性侵一事，經B女請A女至輔導室找輔導老師，於A女與輔導老師、社工談話後，A女始至警局對被告提起告訴，進入司法程序，故本案係因A女未能如期繳交班上冷氣卡、班費而輾轉揭發；且觀A女不論係對甲○○、B男或B女告知此事過程時，均有害怕、難過、情緒低落或支吾其詞等情形，未仔細描述案發經過，可見A女不欲他人知悉此事，堪信無設詞誣攀被告之動機。
⒌再參A女於高二上學期在校表現狀況良好，然於高二下學期開
學後，學習狀況明顯下降，時常精神不濟，上課、下課及午休均在睡覺，且與同學人際往來、舉止亦有異常，不再如高二上學期般時常提及被告，業據證人B女證述如前，佐以依照B女所為之學生家庭聯繫紀錄表記載「2021/08/25…這陣子A女總是跟著他出門，在他的公車上睡，才知道小舅子（即被告）做了難堪的事…（聯繫者：爸爸）」（見偵字第46806號卷第13頁），B男曾向B女表示A女在110年8月前陣子均跟其出門工作，在公車上睡覺等情，以及證人B男於原審審理時證稱：110年伊和A女搬離○○前，伊每天上班是凌晨4、5時，就覺得A女好像都沒有睡覺在等伊出門等語（見原審卷第169頁），可知A女於110年農曆過年後即高二下學期即有半夜不睡覺，至凌晨3、4時隨同B男出門在公車上睡覺，且在校時常精神不濟、睡覺等異常情形。而參酌B女所為之學生個人訪談紀錄表記載「2021/08/23…過年前後因為爸媽吵架分居，原本對她（即A女）很好的舅舅竟然對她毛手毛腳，她嚇到不知道怎麼辦也沒有趕快說，晚上都不敢睡」（見偵字第46806號卷第13頁），A女曾向B女表示過年後因被告對其所為而晚上不敢睡覺等情，互核A女前揭證述被告對其為性侵時間係在110年農曆過年前、其於半夜睡覺時，與A女異常舉止發生之時間、原因及結果相符，堪認A女半夜不敢入睡，待凌晨3、4時即隨同B男出門，在B男駕駛之公車上或學校補眠係因害怕或為躲避被告半夜對其再為性侵之舉，倘非被告有A女前揭證述性侵之舉，以A女與被告間之感情及關係，A女實無因害怕、為躲避被告而長期半夜不睡，導致嚴重影響課業、作息之必要。
⒍綜合上開事證，酌以A女於111年3月9日至內政部警政署刑事
警察局所為之測謊，關於「他（被告)有沒有將手指放入（包含撥弄、摳、按，深度約一指節）你的下體？答：有」、「他（被告)有沒有在房間將手指放入（包含撥弄、摳、按，深度約一指節）你的下體？答：有」、「他（被告)有沒有舔你的身體（下體、胸部）答：有」等問題之回答並無不實反應，有內政部警政署刑事警察局鑑定書111年3月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵字第46806號不公開卷二第22至26頁），足認A女證述被告於110年2月初對其所為之猥褻、性交等內容有相當佐證，應認屬實。
㈢又按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器以外之其他身
體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款明定。又女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的而以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院103年度台上字第3790號判決參照）。查被告本案犯行均有以手指插入A女陰道等情，業經認定如前，揆諸上開說明，不論被告手指插入A女陰道之程度，均業該當刑法第10條第5項所指之性交。是被告於110年2月5日至同年月10日間，某連續3日之夜間，見A女熟睡，處於不知抗拒之狀態，基於乘機性交之犯意，以嘴舔A女胸部及下體並以手指插入A女下體之行為，自該當乘機性交罪無訛。
㈣被告固辯稱倘其有性侵A女，A女怎有可能仍同住一間房間而
不搬至○○住處另1間空房（下稱小房間）或A女母親所購買之新房，且還與被告一同出遊云云。查：
⒈A女於案發後仍與被告同住一房，且與被告一同出遊，固經A
女於偵查及原審時證述在卷（見他字第6523號卷第13反面、原審卷第149頁、第155至157頁）。然證人A女於原審時證稱：○○住處有3間房間，1間是父母住，一間是伊與被告，另外一間小房間都有人睡，原本是堂舅來住，後來是阿公又搬進來，所以沒有馬上搬過去，伊沒有房間睡，只能跟被告睡，後來伊就自己換房間，且在110年7月多搬離○○住處與父親同住等語（見原審卷第149至150頁、第152頁、第154頁）。而依被告於偵查時供稱：○○住處的那間空房原本有伊堂弟丙○○住，在2月初時搬離等語（見偵字第46806號卷第15頁反面），證人B男於原審時證稱：○○住處有3個房間，一間是伊和A女母親（即C女）住，一間是被告和A女住，另一間是空房，但C女的繼父有回來住一陣子，差不多一個月，之後房間空著等語（見原審卷第167頁），以及證人C女於警詢時證稱：
110年2月4日至9日伊堂弟丙○○都住在○○住處，住在A女隔壁的小房間，A女大約2月底左右與被告分開居住，因為線上教學需要放筆電還有一些書包、書本之類的，伊跟被告房間因為放了2張床所以放部下那些東西，搬到另一房間等語（見偵字第46806號不公開卷一第32至33頁），可見○○住處有3個房間，除1房為A女父母居住、1房為A女與被告居住外，尚有1個小房間，然該小房間先後為被告之堂弟丙○○、C女之繼父居住，嗣A女即搬至小房間居住。故A女證述案發後，因○○住處小房間均有人居住，故無法馬上搬離與被告同住之房間，嗣即自行搬至小房間居住等節，係屬可信。
⒉次查，證人A女於原審證稱：因那段時間父母吵很兇，兩人都
不在家，沒人照顧伊，所以伊只能跟著被告，而且與被告一同至苗栗出遊，過夜是和外婆睡，不是和被告睡等語（見原審卷第157、161頁），而依B女前揭證述，A女於高二下學期期初曾向其表示沒錢可以繳交班費，佐以B女所為之個人訪談紀錄表記載「2021/02/23…早上A女找我談，先是班費的事，然後要求我最近先不要跟媽媽聯絡，我問怎麼了，她有點為難的說，爸媽要離婚」、B女所為之學生家庭聯繫紀錄表記載「2021/05/07 …A女今天告訴我沒有錢吃飯，我先借了她500元，想到之前聽說爸媽有債務，想為她申請早午餐補助，所以與A女媽媽聯繫，請問家裡狀況如何。媽媽說家裡有狀況，一直以為舅舅照應著所以沒注意到A女，聽說她沒錢吃飯嚇了一大跳，說會跟她聊聊。（聯繫者：媽媽）」（見偵字第46806號卷第10、13頁），足認A女在110年2月間，家中確有父母吵架、離婚之變故，長期仰賴被告照顧，則A女證述係因無人照顧，始與被告維持出遊、互動，係屬可信。而A女於110年間係16歲以上未滿18歲、尚在學之未成年人，並無獨立謀生能力，又因父母失和而仰賴被告照顧，A女於該段期間對被告之依附需求甚高，又A女曾見聞被告與C女吵架，甚且毆打C女（見原審卷第151頁、第155頁），上開等情必然均造成A女心中壓力，復因A女原不欲他人知悉其遭性侵害一事，案發後數月均未告訴任何人或報案，是A女於案發後仍與被告出遊、保持通常之互動，難謂與常情有悖。證人即A女之補習班同學丁○○雖於本院審理中到庭證述：伊與A女國中時認識，到伊等學測完，因為要做學習歷程，有跟被告及A女出去玩，也有到被告家中，被告及A女間就是正常親人的互動，都對伊很好，也都很投入在討論拍片的事情等語（見本院卷第147至153頁），核其所證內容，僅能證明A女與被告於有外人在場時互動之情形，而A女本即不敢對外聲張其遭被告性侵害之情事，證人丁○○亦僅為A女之補習班同學，是於該證人在場時，縱A女與被告互動如正常家人，仍無從憑為被告有利之認定。
⒊再查，證人C女固於原審時證述，其所購買、可在109年7月25
日入住之新屋有3間房間，A女住1間，C女之兒子住1間，C女母親住1間等語（見原審卷第192頁），然亦證稱A女因要通勤上學，故住在○○之住所搭公車上學比較方便，該房間是在假日時給A女居住等語（見原審卷第193至194頁），是C女所購買之新房房間僅於假日給A女使用居住，況A女於案發後仍有仰賴被告照顧等壓力，且無意將此事告知他人，倘A女於案發後旋即搬至他處居住，不但其將乏人照顧，亦可能使他人察覺而追問原因，自難以A女未積極搬離住所即為被告有利之認定。
㈤至A女於110年9月9日雖經○○○○○○○附設醫院醫師驗傷診斷為陰
部無明顯裂傷，有該院110年9月9日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽（見偵字第46806號卷第6至8頁），然衡以女性處女膜係一層位於陰道口之膜狀組織，其厚薄、形狀、血管及神經分布，因人而異，尚非所有碰觸女性性器官之行為，皆必然導致處女膜破裂或受傷，可能因個案體質、外物插入陰道之深度及力道程度不同等因素而定，且手指與陰莖之粗細有別，因此被告以手指插入A女陰道之行為，未對A女之處女膜或陰道造成明顯傷害，非無可能；況A女於案發時未滿18歲，尚屬發育期，處女膜延展性較成人為佳，縱未檢出A女之處女膜或陰道受有傷害之情形，亦不得遽為被告有利之認定。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，並無可採。事證明確，被告犯行
可堪認定，應依法論科。至被告聲請傳訊證人即A女補習班同學，以證明A女於其指摘被告為本案犯行後，仍有與被告及證人一同出遊，但當時A 女完全無任何異樣，惟A女在110年2月間，家中確實有父母吵架、離婚之變故，且爾後長期仰賴被告照顧，則A女證述係因無人照顧，始與被告維持出遊、互動，業經認定如前，本案事證已調查明確，其調查證據之聲請，核無調查之必要，併予說明。
二、論罪科刑㈠按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身
體或精神上不法侵害之行為，另所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告為A女之舅舅，於案發時共同居住，業如前述，是被告與A女間具有家庭暴力防治法第3條第2款及第3款所定之家庭成員關係，則被告對A女為本案侵害行為，應屬家庭暴力行為，而該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法妨害性自主罪章之規定論科。
㈡按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其
罪刑，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，故法院之有罪判決書，自應諭知其罪名及構成要件，而兒童及少年福利法第70條第1項前段（按兒童及少年福利法已於100年11月30日經修正公佈施行並更名為兒童及少年福利與權益保障法，該法第112條規定自公佈日施行，其條文內容與修正前兒童及少年福利法第70條規定相同）所定之「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至2分之1」，非僅單純之刑度加重，其構成要件與常態犯罪之類型均有不同，在性質上自屬於刑法分則之加重，而成為獨立之犯罪類型（最高法院72年台上字第6785號判例及最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告行為時係年滿20歲之成年人，而A女係12歲以上未滿18歲之少年，且被告對A女之年齡明確知悉，則被告係對12歲以上未滿18歲之少年為本案犯行，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用。
㈢核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條
第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪（共3罪）。又被告乘A女熟睡而不知抗拒之機會，以嘴舔A女胸部及下體之猥褻行為，均係乘機性交前之階段行為，均不另論罪。被告上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第1
12條第1項，刑法第11條、第225條第1項、第51條第5款項等規定，並審酌被告為A女之舅舅，本應關心、照顧A女，卻為滿足一己之私慾，違悖人倫綱常，罔顧A女之人格發展及身心健全成長，對A女為乘機性交犯行，嚴重侵害A女之身體自主權，更極端戕害A女之心理，造成A女終生難以磨滅之陰影，惡性非小，應予嚴厲非難，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、情節、手段、犯後態度，以及於原審時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷第245頁），就被告犯成年人故意對少年犯乘機性交罪共3罪，各量處有期徒刑3年8月，定應執行之刑有期徒刑4年6月等情，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：A女與警詢時稱被告未以性器官插入其陰
道内，且可以具體詳細描述被告當時是如何對其上下其手，卻又供稱，不知道被告有無戴保險套與射精，顯有矛盾，且A女就被告犯罪次數前後供述不一，A女於原審時證述：其並未向B男具體描述，被告是如何對其為本案犯行，然B男於原審中竟證述A女有向其具體描述被告犯行，B男所述顯與A女不符；又A女陳稱被告當時並未有以強暴、脅迫、藥物、言語恐嚇等行為違反其意願，而為妨害性自主行為，是被告當時均未對A女為其他不利之舉止，縱被告曾在酒店當過少爺，工作環境較為複雜，但從未加入過幫派組織，是A女供稱，其因為懼怕被告之黑道背景，才不敢反抗等情節，顯違常情；再A女與證人B男就討論犯罪情節之地點所述完全不同外，B男亦表示，不論在110年過年前後，均未看出A女有何異樣，若A女所述屬實，則B男當下不僅未追問詳情，更未馬上質問被告或C女，均違常情，足證A女之證述，並非足採，證人B男、B女與甲○○之證述，均完全係聽聞A女轉述而來，非屬直接、間接等客觀實質證據；至A女之學生家庭聯繫紀錄表、諮商輔導摘要與日記等資料，係從A女本身之不實供述而為轉載，原審判決除片面採信證人A女等人之不利於被告證詞外，對於被告於偵審中所提出之相關具體質疑，諸如證人A女之證述有何顯然矛盾與不合常情處，隻字未提，更未交代被告之質疑有何不可採，原審判決一面倒相信證人A女所述，實有判決不備理由等重大違誤云云。被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其等個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李淑珺提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 112 年 11 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。