臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第87號上 訴 人即 被 告 蔡世烜選任辯護人 張桐嘉律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國111年12月28日所為111年度侵訴字第105號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38578號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍。
（一）按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案僅被告蔡世烜不服原判決提起上訴，檢察官並未上訴。因被告於本院審理期間，當庭明示其僅針對原判決關於科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條之認定，均不在上訴範圍【見本院112年度侵上訴字第87號卷（下稱本院卷）第72頁、第106頁】。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
（二）被告經原審認定之犯罪事實及所犯法條部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原審判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。
二、被告上訴意旨略以：被告於原審捨棄傳喚證人即被害人代號AE000-A110399號之兒童（姓名、年籍詳卷，下稱A女）、告訴人即A女之母代號AE000-A110399A(姓名、年籍詳卷，下稱A母)，顯已坦然面對犯行，並無原審認定「被告對其所為避重就輕」之情形。又被告素行尚佳，因一時衝動犯下本案，僅半哄半騙拉A女之手短暫碰觸被告，未傷害A女身體，壓迫A女性自主意願之程度尚輕，且被告於原審審理時，以新臺幣（下同）60萬元與A女、A女父母達成調解，全數履行完畢，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑等情。
三、本院之判斷。
（一）本案無刑法第59條規定之適用。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。本件被害人A女為民國000年00月間出生，此有性侵害案件代號與真實姓名對照表、戶籍資料在卷可憑【見臺灣桃園地方檢察署（下稱桃檢）110年度他字第7003號卷（下稱他字卷）第3頁、第20頁】。亦即被告於110年9月19日對A女為本案犯行時，A女僅年滿3歲。又被告與A女父母於本案發生前，已相識6、7年；被告於109年9月18日至A女父母住處烤肉及過夜，翌日上午6時許起床後，在該址看色情圖片，並趁A女父親外出工作，A母在房間睡覺之際，對A女為本案行為，業經被告及證人A母陳明在卷【見桃檢110年度偵字第38578號卷（下稱偵字卷）第8頁至第9頁、第82頁、他字卷第30頁、第47頁】。自A女父母同意被告留宿在自己住處，及允被告單獨與年幼A女相處等節，可知A女父母對於被告甚為信任。而被告明知年幼A女在該址內，竟未克制己身慾望，猶在該址觀看色情圖片，致自己因性慾高漲，對A女為本案行為，要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情。另A女於偵查中，在司法詢問員協助下，經檢察官問及本案過程時，數度答稱「其實不是我的錯，乾爹（指被告）騙我」、「他（指被告）騙我說小雞雞的事，我不是騙得人的喔」、「我沒說謊，是真的，我有摸（指被告生殖器）」等語（見他字卷第43頁、第45頁）。告訴人A母於偵查中，亦證稱A女於本案發生當天晚上就睡不著，其詢問原因，A女稱「我把秘密說出來了，警察會不會把我抓走」，之後A女出現尿床、迴避與A女父親接觸等情形；復於本院審理時，表示其與A女迄今仍在接受心理諮商（見他字卷第31頁、第48頁至第49頁，本院卷第37頁）。足徵被告行為對於A女心理造成之不良影響非微。是以本案犯罪情節觀之，要無法重情輕之憾。至於被告於原審及本院審理時，雖坦承全部犯行，並於原審審理期間，與A女、A女父母成立調解，依約履行完畢；然此僅屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉。故被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，即非可採。
（二）駁回上訴之理由。原判決已說明被告無刑法第59條規定適用之理由；復敘明係以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自身性慾，見A女稚幼可欺，竟以本案方式對A女為強制猥褻行為，顯然無視於法秩序之規範，嚴重悖於我國法令及兒童權利公約保護身心尚未成熟之兒童及少年之旨，實不應輕縱；被告犯後雖數度就其所為避重就輕，然於原審審理時已坦認不諱，復衡酌其行為時之年紀、素行、自陳之智識程度、經濟、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、素行、A女身心受創之程度、被告與被害人家屬協商之過程、調解成立後履行調解內容之方式及被害人家屬之意見等情狀而為刑之量定。核與卷內事證並無相違，復無濫用裁量權之情形，且係以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定各款事項予以量刑，並無漏未審酌被告上訴意旨所稱犯罪動機、手段、所生危害等項之情事。原審所處宣告刑復屬被告所犯罪名法定刑之低度刑，尚無明顯失出之處，即無不當或違法可指。又被告於偵查及原審準備程序時，辯稱其僅在與A女玩耍期間，對A女上半身搔癢，否認撫摸A女胸部及陰部；俟原審依檢察官之聲請，於審理期日傳喚證人A女、A母到庭，被告始當庭坦承起訴書所載撫摸A女胸部、陰部之事實，經檢察官捨棄傳喚證人A女、A母（見偵字卷第82頁，臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第105號卷第44頁、第132頁）。是原審認定被告犯後就部分犯罪情節避重就輕，嗣於原審審理時始坦認全部犯行，要非無據。至於被告雖係於原審判決後，始依其於原審與A女、A女父母達成之調解內容給付尾款20萬元，此有匯款申請書、本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第97頁、第99頁）。然依前所述，原審已將被告與A女、A女父母達成調解及依約履行一節，作為對被告有利之量刑審酌事項，故被告以前詞提起上訴，指摘原審量刑失當，為無理由，應予駁回。
（三）本案無從宣告緩刑。按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有特定情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，此為刑法第74條第1項所明定。本件原判決對被告量處有期徒刑3年2月，並經本院駁回上訴，與緩刑之要件不合。故被告及辯護人請求宣告緩刑（見本院卷第72頁、第114頁），即非有據。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 112 年 7 月 5 日