臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第89號上 訴 人即 被 告 陳志明選任辯護人 吳意淳律師
沈志成律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院111年度侵訴字第32號，中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39556號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳志明與AW000-A109397號之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）為朋友關係，因A女於民國109年8月間在北部無處居住，陳志明乃邀A女自109年8月23日起至其位於新北市○○區○○街000號11樓之1居處寄住作客，竟為滿足其性慾，分別對A女 為以下行為：
㈠於109年8月26日上午11時至下午4時許間，趁A女因疲累躺臥
在床昏睡而無力不能抗拒之際，基於乘機性交之犯意，褪去A女衣褲後，以陰莖插入A女陰道方式，對A女乘機性交行為1次；㈡另行於109年8月26日上午11時前某時，基於無故以照相、錄
影方式竊錄他人身體隱私部位、非公開活動之接續犯意，未取得A女同意，以其所有之Asus手機之照相功能拍攝A女趴臥在床玩手機之非公開活動之照片（如附表編號⑫）；迄於同日上午11時許，A女因疲累躺臥在床昏睡，陳志明承前揭妨害秘密之犯意，竟伺機掀起A女上衣使A女裸露胸部（如附表編號④、⑪）、再躺於A女身旁臥擁、親吻A女（如附表編號⑤至⑩），見A女仍無意識，再脫去A女短褲、內褲使A女一併裸露私處（如附表編號②③），對A女身體胸部及私處等隱私部位處拍照，或自拍其擁抱、親吻A女之非公開活動；再以上開手機錄影功能攝錄其對A女為乘機性交行為之影片(如附表編號①)，以此方式無故竊錄A女之身體隱私部位及非公開活動。嗣因A女清醒後，於翌(27)日凌晨某時許，以陳志明上開手機玩遊戲時，發現手機相簿內存有如附表編號①至⑫其遭乘機性交及妨害秘密之照片及影片，立即以螢幕截圖功能將上開手機相簿之頁面截圖後，將螢幕截圖及附表編號1所示影片以陳志明於上開手機內之微信通訊軟體回傳至A女之微信帳號存證後，將上開手機相簿內如附件編號①至⑫之照片及影片刪除後，當場質問陳志明，始查獲上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第12條第2項規定自明。又本條所定「其他足資識別被害人身分之資訊」，係包括被害人之照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料在內，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。被告陳志明對告訴人A女所為之犯行，係屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於A女及其他足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿而不揭露。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
告訴人A女於警詢所為陳述（見偵卷第11至18頁），屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，被告及辯護人爭執證人A女之警詢筆錄之證據能力（見本院卷第49、97頁），因本院不援引為本件之證據，無庸贅論其證據能力。㈡本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等
），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告陳志明矢口否認有何對告訴人A女乘機性交及偷拍如附表編號①至④、⑪等照片之妨害秘密犯行，辯稱：「我4年前在酒店認識A女，與A女不是男女朋友，A女於109年8月23至30日期間寄居我三重居處；我曾於8月24日與A女合意發生性行為，不是未經A女同意乘機對其性交；我只有偷拍附表編號⑤至⑩、⑫等照片，其他如附表編號①至④、⑪等照片不是我拍的，我也不知道是誰拍的。」等語。經查：
㈠證人即告訴人A女於偵查中結證稱：「我當時沒有地方去、無
法回家，就被告家住幾天，於109年8月27日被告上廁所時，我偷看被告手機，發現被告手機相簿內有被告趁我睡著時偷拍的裸照及性交影片，我估計被告偷拍的時間是109年8月26日中午11時至下午4時，我發現後先將被告手機相簿頁面螢幕截圖，再將截圖及影片以微信傳給自己後，當下將檔案刪除。」等語(見偵卷第21、22頁)；於原審審理時結證稱：「我與被告不是男女朋友關係，當時被告邀我去作客，我不清楚被告如何對我乘機性交或拍攝影片，是因為被告要我用被告的手機打麻將遊戲，我在被告手機相簿內發現我遭乘機性交的影片及照片，才知道被告竟對我做這些行為。」等語(見原審卷第164至168頁)，觀之證人A女之證言前後一致，互核相符，始終證稱被告未經其同意，對其乘機性交，並偷拍如附表編號①至⑪所示照片等情明確。
㈡檢察官勘驗A女所提出竊錄檔案內容(即原附表編號①檔案，後
經A女以通訊軟體轉傳至A女手機)之勘驗結果為：「①畫面中為一名女子(即A女)裸露胸部以下身體部位，女子躺在床上沒有動，男子由上方拍攝女子裸體；②鏡頭拍攝到女子臉部，女子雙眼緊閉，未看向鏡頭，也沒有任何肢體動作或說任何話；③畫面中女性身體開始上下晃動，過程中女性仍未有任何肢體或言語反應，眼睛繼續緊閉；④鏡頭移到畫面中女性生殖器的位置，可以看到應是拍攝者正在以陰莖插入畫面中女性陰道；⑤鏡頭拍攝到畫面中女子面部，女子雙眼仍然緊閉、嘴巴微張，沒有看向鏡頭，也沒有任何言語和肢體動作。」等情，有勘驗筆錄在卷可憑(見偵卷彌封卷第11、12頁)。衡諸本案發生前被告與A女為朋友關係，被告並同意A女至其住處短期寄居作客，A女諒無誣陷被告之動機；由上開勘驗結果可知，男子與A女發生性行為時，A女面無表情、無絲毫言語或肢體反應，而任拍攝之男子擺布，若非確有其事，A女豈有可能承認遭人偷拍性愛影片，更甘冒偽證、誣告罪之風險，而故意攀誣構陷被告，足認A女始終證稱其於上開時地遭被告乘機性交乙節，應非虛偽捏造之詞，可以採信。
㈢被告雖自承其於上開時地與A女性交，惟辯稱：「雙方係合意
性交，A女事後與被告互動正常，還帶A女去醫美，可證明雙方合意性交；且上開竊錄檔案(即附表編號①檔案)未錄得男方之臉部或身體特徵，無從確定係被告所為，亦無從確定為被告手機相簿頁面之螢幕截圖。」云云。然：
1.A女所提出之手機相簿頁面之螢幕截圖檔案(檔案存於A女所提供之USB內，經遮隱後附於原審卷第95頁)，其中除附表編號①至⑫與A女相關之照片及影片外，另有如附表編號⑱⑳㉒等多張被告以自拍角度拍攝與友人之合照，足見A女所提出之手機相簿頁面之螢幕截圖，確係截取自被告所持用之手機相簿頁面。經原審將被告遭查扣之Asus手機送請新北市政府警察局以手機鑑識工具進行數位勘察，於被告上開Asus手機內發現與螢幕截圖中附表編號⑬⑭⑱⑲㉓㉔縮圖相符之照片檔案，有新北市政府警察局111年9月28日數位證物勘察報告暨匯出資料檔案光碟1份在卷可憑(見原審卷第109至141頁)；另由本院以電話詢問承辦員警關於是否留存被告扣案手機密碼，承辦員警林韋成回覆稱：「並無留存被告扣案手機之密碼，且手機目前可能因為時間太久無法開機，至於微信對話紀錄部分，手機裡的內容都在數位證物勘察報告裡面了，若數位證物勘察報告裡沒有的話，則是手機裡面無資料。」等語；再經本院依職權請本院資訊是協助使用藍光光碟機開始新北市政府警察局111年9月28日數位證物勘察報告之光碟，其內容與數位證物勘察報告相同等情，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第69頁）。可見A女所提出之手機相簿頁面之螢幕截圖，確係截圖自被告所持用之Asus手機，並得以證明被告Asus手機內確曾存有A女如附表編號①至⑫遭乘機性交及妨害秘密之影片及照片檔案，而得以補強A女於偵查及原審中之指述，確屬事實。
2.證人A女於原審審理時結證稱其本不清楚被告如何對其乘機性交或拍攝影片，是因為其使用被告之手機打麻將遊戲，在被告手機相簿內發現遭乘機性交之影片及照片，才知道被告竟對其做這些行為等情(見原審卷第167、168頁)；且由上開勘驗結果可知，男子與A女發生性行為時，A女面無表情、無絲毫言語或肢體反應，而任拍攝之男子擺布，顯然A女當時意識不清，始會對上情毫無記憶，豈有可能與被告合意性交、同意被告拍攝性愛影片？益可佐證A女指證其對上情毫無所知乙節為真，A女因不知上情，始如被告所稱雙方事後互動正常，被告還帶A女去醫美等情，亦合常情，然此不足據為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件
事證明確，被告乘機性交及妨害秘密犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性
交罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第315條之1第2款無故以照相、錄影方式竊錄他人身體隱私部位及非公開活動等罪。
㈡被告於犯罪事實一㈡，趁邀約A女至其住處作客之際，未經A女
同意，於A女不知情或無意識狀態下，以照相方式拍攝附表編號②至⑫之照片，再以錄影方式攝錄附表編號①之影片，其被害人、拍攝地點相同，拍攝時間密接，堪認被告係基於同一竊錄之犯意，使用同一方式反覆實施，各行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。至起訴書雖漏載附表編號②至⑫之照片，惟此部分既與經起訴論罪之附表編號①之影片部分，有接續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分關係，法院應併予審究。
㈢至被告於事實一㈠對A女乘機性交行為時，雖同時對A女為事實
一㈡妨害秘密之附表編號①錄影行為，而有數行為局部同一，然由被告於事實一㈡所拍攝之照片順序(依手機相簿檔案排列順序為由新至舊)可知，被告係於A女意識正常時自背後偷拍A女，再趁A女熟睡後偷掀A女上衣裸露胸部(附表編號⑪)、與A女親吻自拍(附表編號⑤至⑩)，後見A女對其上開輕薄行為仍無反應，進而脫去A女內衣、內褲，裸露胸部、私處(附表編號②至④)，後方起意對A女趁機性交並同時錄影(附表編號①)，足見被告係另行起意而對A女為乘機性交犯行，其被告所犯上開乘機性交、妨害秘密等罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第225條第1項、第315條
之1第2款、第41條第1項前段、第38條第2項、第315條之3，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告與A女僅為普通朋友，僅因見A女年輕美貌，趁A女熟睡而不知或不能抗拒之際，竟未能克制己身性慾，以前揭方式對A女為性交行為，侵害A女之性自主決定權，復拍攝A女之身體隱私部位並錄影其乘機性交過程，對A女身體自主權利侵犯甚鉅，所為應嚴以非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於本院中自陳大學畢業、未婚、無業、需扶養2名子女而經濟狀況貧寒之智識程度及家庭經濟狀況，又其犯後否認犯行，亦未獲取A女諒解或賠償等一切情狀，分別就乘機性交罪，量處有期徒刑4年；就犯竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；復就沒收說明：1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文；次按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315條之3定有明文；而刑法第315條之3為刑法第38條第2項前段之特別規定，自應優先適用；2.扣案之Asus手機1支，為被告本案竊錄所用之物，核屬供被告犯罪所用之物及竊錄內容之附著物及物品(理由詳如前述)，經新北市政府警察局數位勘察後，雖未發現上開手機內仍存有附表編號①至⑫之照片或影片，但參酌A女於偵查中證稱：「我發現遭被告妨害秘密後，將其刪除，但不知道被告有無備份，希望可以將檔案清除。」等語(見偵卷第22頁)，考量依現今科技技術，仍可能透過還原軟體使竊錄內容回復，故難逕認上開竊錄內容已徹底滅失，基於保護告訴人立場，仍應認上開手機屬竊錄內容之附著物及物品，依刑法第315條之3、第38條第2項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收；3.至被告其餘查扣之HTC手機1支、ASUS筆記型電腦1台，無證據證明為前開應沒收或得沒收之物，不為沒收之諭知。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否
認犯行，指摘原判決不當。惟查：原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告陳志明違反A女之意願，於A女疲累躺臥在床昏睡而無力不能抗拒之際，對A女乘機性交，又未經A女之同意，拍攝A女之身體隱私部位，並錄影其乘機性交過程之乘機性交犯行及妨害秘密犯行均明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前；參之A女於本院審理時陳稱其與被告僅為普通朋友，照片係自被告手機下載等語（見本院卷第98頁），況縱係男女朋友或夫妻，亦不得違反對方之意願，對其乘機性交或拍攝其身體隱私部位，被告竟趁A女寄住其居處期間，為滿足一己性慾，趁A女熟睡而不知或不能抗拒之際，而未經A女同意乘機性交，並拍攝A女身體之隱私部位及錄影乘機性交過程之犯行明確；被告於本院審理時猶執前詞上訴，否認對A女乘機性交及偷拍如附表編號①至④、⑪等照片之妨害秘密犯行，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玟瑾偵查起訴，由檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 112 年 8 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）：
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。附表：A女所提出之「黑哥」手機相簿頁面螢幕截圖(經遮隱隱
私部位後附於原審卷第95頁)編號 影片/照片縮圖內容 ① 男子與A女意識不清時發生性行為之影片 ② A女意識不清時裸露胸部、陰部之照片 ③ A女意識不清時裸露胸部、陰部之照片 ④ A女意識不清時裸露胸部之照片 ⑤ 被告臥擁意識不清時A女之自拍照 ⑥ 被告臥擁、親吻意識不清時A女之自拍照 ⑦ 被告臥擁意識不清時A女之自拍照 ⑧ 被告臥擁、親吻意識不清時A女之自拍照 ⑨ 被告臥擁意識不清時A女之自拍照 ⑩ 被告臥擁意識不清時A女之自拍照 ⑪ A女意識不清時裸露胸部之照片 ⑫ A女在床上滑手機之背後照 ⑬-㉔ 與本案無關之手機內之其他照片，其中⑱⑳㉒為被告與友人自拍照