臺灣高等法院刑事裁定112年度侵聲再字第7號再審聲請人即受判決人 張○○ （真實姓名年籍詳卷）代 理 人 簡良夙律師
李明潔律師上列聲請人因家暴妨害性自主案件，對於本院110年度侵上訴字第205號，中華民國111年7月7日第二審確定判決（第一審判決案號：臺灣桃園地方法院108年度侵訴字第103號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第13434號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
壹、聲請意旨略以：原確定判決有下列漏未審酌之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足生影響於原判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款請求准予再審：
一、被害女童指述被告對其為強制猥褻之真實性顯然有疑
甲 童（民國00年0月生）於107年11月22日在第一審法院家事法庭出庭時，經法官詢問聲請人是否有打甲 童及其姊姊，甲 童卻突然接著陳述聲請人曾叫其摸聲請人陰莖之強制猥褻情節，其回答毫無派絡與邏輯，亦非針對法官之問題回答，前後語意顯不連貫。且該日開庭過程中，由法官詢問甲 童是否有人跟其講過來法院要說什麼話，何以在法官提出問題前，先講出許多內容一節，可知甲 童當庭之表現，實有可疑，並非接受法官一問一答而做出回應，其陳述內容顯係出於他人之引導，並急於講出準備好之說法，甲 童甚至於最終陳述意見後，離開證人席時發出哼歌之旋律，可見情緒高昂、心情愉悅，顯非證述上開情節後之被害人反應，而不合常理，此有第一審法院107年11月22日開庭筆錄【聲證一】及開庭錄音檔案【聲證二】可憑。復依原審勘驗108年2月12日甲 童偵訊之結果，在場檢察官及社工之表情訝異，對於甲 童所述聲請人生殖器上之皮可以拿下來，以及展示聲請人以手心朝下方式觸摸其外陰部之動作均產生懷疑，甲 童表現出遭強制猥褻之過程動作與正常動作相反且不合邏輯，且甲 童於偵訊中陳述時音調平平，並無起伏，實非通常遭強制猥褻被害人之反應，而有諸多反於常情之表現，原確定判決未綜合審酌上情，逕認甲 童之指述可採，顯有可議。
二、本件被告強制猥褻甲 童次數之認定有誤原確定判決認定本件聲請人之犯罪次數，於103年9月至105年6月間為43次，105年6月後為1次，然聲請人從事電子資訊產品開發海外市場，工作內容需聯繫廠商、外國客戶，聲請人平日下午4時至晚上11時間在處理工作，並無至幼稚園接甲 童放學，平時由甲 童之母親接送回家。而聲請人之工作電子郵件傳送時間在下午4時後，此有電子郵件傳送紀錄【聲證三】可佐，足證在處理工作期間並無可能對甲 童強制猥褻。又依聲請人提出外出至下午4時許仍未返家之日期，足證於該等日期並無可能去幼稚園接甲 童，更無可能與甲 童單獨在家相處而為強制猥褻，此有聲請人之汽車高速公路ETC車輛通行明細【聲證四】可參。再依證人即聲請人之母（丁女）於第一審法院時之證述，可知丁女因祭拜祖先及神明事宜，每月會住在聲請人家中兩週，足見聲請人並無與甲 童獨處為強制猥褻之機會。從而，原確定判決計算之犯罪次數顯有錯誤，基於罪疑惟輕原則，本件犯罪次數之計算，應至少均就每月扣除2週，並於原確定判決認定次數全未扣除或僅扣除1次之月份再予扣除（即扣除16次），另就聲證四所示4週（即104年11月第4週與同年12月第3週、105年4月第2週及同年6月第4週），因聲請人該4週至少4天於甲 童放學時不在家，應再予扣除4次。
三、聲請人自101年6月22日起為甲 童投保3份終身保險，自104年10月2日、106年2月2日起為甲 童及其胞姊各投保2份終身壽險、2份儲蓄保險，上開保險均係聲請人對甲 童及其胞姊之關愛，聲請人自其等幼年時即欲給予更多保障，縱甲 童及其胞姊對聲請人已生隔閡，仍持續為其等投保儲蓄，可見聲請人對其等關愛之心，絲毫未減。
貳、法律適用之說明
一、按有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。
準此，如經法院「調查」、「斟酌」過之證據，即非上開條文所指之新證據（最高法院108年度台抗字第42號裁定參照）。
二、再所謂「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」係修法後放寬條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。再同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定參照）。
三、末聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第838號裁定參照）。
參、本院查：
一、原確定判決已詳述認定事實所憑之依據及得心證之理由
（一）原確定判決係依憑證人即被害人甲 童於第一審法院家事法庭法官訊問、本案偵訊及第一審審理時之指述，以及證人即甲 童母親乙女、甲 童胞姊丙女、褓姆乙○○於第一審法院家事法庭、本案偵訊及第一審審理中之證述，佐以原審勘驗偵訊錄影光碟筆錄、冬青心理治療所具有美國史丹佛大學臨床心理學博士學位臨床心理師出具之鑑定報告等證據資料，據以認定甲 童就其遭聲請人強制猥褻之時間、地點、頻率、方式及現場狀況等主要情節，均能具體描述，前後互核一致，並無矛盾之處。且案發時甲 童僅4歲至6歲，其於上開偵審程序作證時亦僅8歲至9歲許，依甲童所證「爸爸叫我摸他的小鳥，黏黏臭臭，爸爸沒有穿褲子」、「爸爸會脫掉自己的外褲跟內褲，然後再把他尿尿的地方的一層皮拉下來」、「把一層皮拉下來，然後雞雞就會露出來，然後爸爸就會拉著我的手去摸雞雞，雞雞上面就會跑出黏黏臭臭的東西，顏色是米黃色的液體」等語，已清楚陳述其就聲請人猥褻行為之具體經過情形、聲請人生殖器之生理反應等節，若非親身經歷，實難憑空杜撰。況甲 童因酌定監護權事件於第一審法院家事法庭陳述意見時，係經法官訊問其是否時常遭聲請人毆打後，甲童始詳述其與姊姊及母親如何遭聲請人毆打之情形，其後再續稱遭聲請人強制猥褻之事，難謂其有未經訊問即主動陳述被聲請人家暴及強制猥褻之情形。
（二）原確定判決復於判決理由內敘明依證人乙女及丙女於第一審審理時之證述，足認案發期間聲請人確實有如甲 童所指證其單獨在家與聲請人相處之情形，且甲 童向其母親及姊姊提及其遭聲請人強制猥褻時，其母親與聲請人尚有婚姻關係，以甲 童當時心智年齡，應難以預見父母將來離異而衍生監護權訴訟需至法院陳述意見，益見甲 童應非係為乙女取得監護權或會面交往探視等事件而故為虛偽不實指述，是證人乙女及丙女之證述，自足以做為補強證據擔保甲 童關於遭被告強制猥褻證述之真實性。原判決並審酌甲 童於偵訊時之證述方式及內容均符合其智力與認知功能，且係自行回答檢察官之問題，並未受偵查庭內相關人員之暗示或影響，可排除人為造假之可能性，有原審勘驗偵訊錄影光碟筆錄可佐，亦與卷附冬青心理治療所具有美國史丹佛大學臨床心理學博士學位臨床心理師出具之鑑定報告內容相符，因認甲 童不利於聲請人之指證與事實相符，堪予採信。原判決復說明內政部警政署刑事警察局對聲請人實施測謊鑑定，其對於「（問：你有沒有拉
甲 童的手摸你的生殖器？）沒有」、「（問：本案，你有沒有拉甲 童的手摸你的生殖器？）沒有」之回答均呈不實反應之鑑定結果，雖不得作為認定本案犯罪事實之基礎，然仍具有參考性。
（三）原確定判決另就聲請人所辯案發期間甲 童自幼稚園下課後係由褓姆乙○○或乙女接送返家，並無機會與甲 童獨處而為本件強制猥褻之主張，詳述依甲 童之褓姆乙○○所證，其僅係甲 童就讀幼稚園以前之褓姆，未曾接送甲 童上下課，而聲請人之母親丁女所稱甲 童下課都是乙女去接之情形，與證人甲 童及丙女之證述不符，顯係迴護聲請人之詞，不足採認，亦尚難僅憑甲 童就其放學之時間、遭猥褻之正確時點與過程等細節之陳述，稍有混淆或未能為完整記憶及陳述，即認其所述全然不足採。原判決復說明乙女雖患有精神疾病及知悉甲 童遭聲請人強制猥褻後，並未以此作為其與聲請人離婚等訴訟事件之利己依據，容有其考量，可能原因甚多，難謂聲請人所指甲 童或乙女指訴有何不合常情。再者，依甲 童轉學就讀之國民小學個案會談紀錄暨評估表，其身心健康發展已漸回復正軌，難認甲 童嗣於107年11月22日第一審法院家事法庭到庭陳述意見時，有聲請人所指甲 童遭乙女等其他家人誤導而故為對其不利之不實指述。原判決就被告強制猥褻甲童次數，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，採最有利聲請人之方式認定合計為44次，均詳加說明。經核原確定判決對聲請人論以刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（共44罪），業已於該判決內詳予敘明認定理由及證據，並對聲請人之辯解詳予指駁，說明捨棄不採之理由，其論斷乃原確定判決法院本諸職權行使，對調查所得之證據而為價值上判斷，據以認定聲請人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。
二、關於聲請意旨主張甲 童所證遭強制猥褻之真實性有疑部分
（一）經本院調閱原確定判決全案卷證，甲 童於107年11月22日在第一審法院家事法庭（臺灣桃園地方法院107年度家侵聲抗字第81號）調查時證稱：「因為爸爸家暴，就是爸爸打媽媽、姐姐和我，用雨傘打，所以在106年10月搬去和外公、外婆一起住」、「（問：在該次之前，爸爸有無常常打你跟姐姐？）會，爸爸說媽媽是神經病，也會打我跟姐姐，因為我們比較聽媽媽的話，也很怕爸爸，有一次爸爸來把我拉到電梯裡面用雨傘打我的腳，也有一次用衣架打姐姐的背，用我們的運動褲打媽媽，我幼稚園下課的時候，還叫我摸他的小鳥，黏黏臭臭的，爸爸沒有穿褲子。」、「（問：爸爸叫你怎麼摸？）就把我的手拉過去，說快點，用他的手把我的手拉過去摸。晚上八點半的時候硬要我喝酒，說喝一碗就好，我有喝，就是大人喝的那種酒…」、「（問：你剛剛說爸爸拉你的手摸小鳥這件事，有無跟其他人說過？）我有跟姐姐、媽媽說過。我有跟爸爸說不要，但他說沒有關係」等語。
（二）前開107年11月22日家事庭法官之詢問內容，主要是調查
甲 童與聲請人會面交往之意願，而甲 童於陳述意見時，係經法官諭請二造代理人均暫先離庭，再請甲 童入庭而進行訊問，且依該次調查筆錄所載，所有問題均係由該家事法庭法官與甲 童以一問一答方式進行，甲 童是在法官詢問之後，才表示遭聲請人家暴而搬離原來住處，進而提及遭聲請人以雨傘毆打腳部、聲請人命其撫摸生殖器之被害經過，於法官追問「爸爸叫你怎麼摸」後，甲 童答稱「把我手拉過去，說快點，用他的手把我手拉過去摸」，於法官向其確認開庭前有無他人教導如何陳述，甲 童答以「沒有人跟我說來法院要講什麼，這些都是實話」。由上述筆錄及問答脈絡觀之，甲 童之陳述明顯是承法官之提問而回答，其描述自己被害之經過並無答非所問、前言不對後語之情形，聲請意旨主張甲 童該次陳述毫無邏輯、表現不合常理云云，難認有據。
（三）甲 童於108年2月12日在檢察官訊問時證稱：「我幼稚園中班到小一，在桃園住處一起住的人有爸爸、媽媽、姐姐跟我…幼稚園跟小學放學，爸爸跟我單獨在家時，爸爸會叫我摸他小鳥，他叫我過去客廳或房間，然後脫他的外褲跟內褲，再把他尿尿的地方的一層皮拉下來」、「（問：什麼是尿尿的地方？）經以指認娃娃比對，手指指認娃娃陰莖」、「就是把一層皮拉下來，然後雞雞就會露出來，爸爸就會拉我的手去摸，雞雞上面就會跑出黏黏臭臭的東西，是米黃色的液體，我要先摸，黏黏臭臭的東西就會跑出來，爸爸還叫我繼續摸，1、2分鐘後我就會把手收回來，然後我跑到廁所洗手，雖然洗的掉但手還是臭臭的」、「（問：有何機會被告與你獨處？）通常都是爸爸接我放學，接回來後家裡面只有我跟爸爸…媽媽會去接姐姐放學，接了去買東西然後才會回家，他們回家前家裡就只有我跟爸爸；這樣的情形一個禮拜會有2、3次，週六週日幾乎沒有發生，暑假、寒假的話會減少，大概都是一週1、2次」等語。
（四）上述甲 童於108年2月12日之偵訊陳述，經本院於第二審準備程序中先後2次勘驗該偵訊錄影光碟，結果顯示甲 童在檢察官偵訊時，並未受該偵查庭內相關人員影響，相關陳述均係由甲 童依其記憶，並搭配手勢或姿勢說明，自行回答檢察官之問題，且甲 童亦於第二審準備程序中，當庭確認前揭偵訊證述均係依照當時印象回答、所述屬實，若非親身經歷且印象深刻，甲 童實難以指認娃娃具體描述被害經過，是可排除甲 童虛構事實之可能性，足證其證述具可信性。聲請意旨主張檢察官與社工之表情訝異、甲 童作證時音調無起伏，遽認甲 童之偵訊指證反於常情，顯非可採。
（五）甲 童前開關於遭聲請人強制猥褻之證詞，與其在第一審審理中之證述大致相同，並無矛盾或重大瑕疵，且甲 童所證「覺得這件事很丟臉，想忘記又忘不掉語」等語，亦與一般性侵害案件之被害人反應無異。復以甲 童在搬離聲請人住處後，即向其母（即乙女）吐露遭聲請人猥褻之經過，業經證人乙女於偵查中證述明確，另證人即甲 童胞姊丙女證稱，甲 童與聲請人同住桃園住處時，曾向其提及聲請人有「性侵」之舉，並稱「甲 童好像跟我講聲請人著甲 童的手去抓他『那邊』…好像也有提到對甲 童有身體上觸摸」等語，可見甲 童確於案發期間分別向乙女、丙女告知遭聲請人性侵，並非係因聲請人與甲 童母親間之監護權訴訟，故意虛構事實為不實指控，由此益徵甲
童所為聲請人對其強制猥褻之證述內容之可信。佐以本件於第一審審理中，經美國史丹佛大學臨床心理學博士學位之冬青心理治療所臨床心理師，就甲 童之偵訊證述可信性進行鑑定，亦認「綜合個案自發性陳述在對事件描述時之一致性，以及非計畫性之組織陳述內容，人為假造之可能性低；另外個案的自發性陳述中，並沒有接受暗示的跡象，也未出現說謊之動機」、「個案關於疑似性侵害事件陳述中，個案指稱此事件為多次，發生的地點在桃園家中，形式為疑似加害人要個案用手碰觸加害人之生殖器，以及疑似加害人用手碰觸個案下體，關於這些部分，個案的證詞可信度高」，有臨床心理師金融博士110年2月22日函及所附司法鑑定報告在卷可參，由此益徵甲 童之指述並無不實。
（六）基上，原確定判決於理由欄業已詳述甲 童證詞可信之理由，以及可資補強之依據，其認定並無違誤。聲請意旨主張甲 童指述之真實性顯然有疑，指摘原確定判決之認定可議，僅係對原確定判決認定事實之爭辯，或對採證認事職權之行使任意指摘，難認符合聲請再審之要件。
三、聲請人固提出①電子郵件傳送紀錄【聲證三】，認該等郵件傳送時間在下午4時後至晚上11時許，可見聲請人皆在處理工作，②證人即聲請人母親丁女於第一審證稱，案發期間丁女每月住在聲請人住處2週，③ETC車輛通行明細【聲證四、附表二】，於104年11月第4週與同年12月第3週、105年4月第2週及同年6月第4週的時間，聲請人在該4週各有4天於下午4時後行駛於高速公路，前開①②③部分聲請人均無可能對甲 童強制猥褻，計算犯罪次數時均應扣除。惟查：
（一）甲 童證稱每次遭聲請人拉手碰觸生殖器之時間不長、只有一下下，可見聲請人是在短時間內完成對甲 童強制猥褻之行為。而發送電子郵件耗費之時間有限，僅需使用網路連結即可進行，非以聲請人在公司作業為必要，是聲請人縱有於案發期間之下午4時後至晚上11時許傳送電子郵件，仍無礙其利用傳送郵件外之時間遂行前揭強制猥褻行為。故聲請人提出之電子郵件傳送紀錄，仍難以為其有利之認定。
（二）聲請人之母（即丁女）固於案發期間每月2週住在聲請人住處，然而，丁女與聲請人同住期間應無可能足不出戶，且甲 童既已明確證述聲請人是利用與其單獨在家之機會強制猥褻，則丁女即使有與聲請人每月2週同住之事實，亦不影響聲請人利用無人在家之機會對甲 童強制猥褻，則聲請人主張犯罪次數之計算，應扣除丁女每月2週入住聲請人住處之次數，即非可採。
（三）聲請人固提出ETC車輛通行明細，主張應再扣除每週4天行駛於高速公路之紀錄（共扣除4週），然原確定判決係以證人甲 童之歷次證述（即侵害頻率為每週至少1次），採最有利聲請人之方式，認定在甲 童就讀幼稚園中班、大班期間（103年9月起至105年6月止，共22月即88週），應扣除寒假（含新年）暨暑假（即104年1、2、7、8月份、105年1、2月份，共計6月即24週）及被告出國期間（共21週）後，合計43週（計算式：88-24-21=43週），以每週1次頻率計算，此期間聲請人對甲 童強制猥褻43次，於甲童就讀國小一年級期間對其強制猥褻1次，以上總計44次。是以聲請人縱於前開4週有每週4天行駛於高速公路之紀錄，仍不影響聲請人於該4週之其他時間接送甲 童放學，並於返家後對甲 童強制猥褻之事實，況甲 童明確證述聲請人以每週1次之頻率對其強制猥褻，是聲請人此部分主張及所提出之證據，仍無礙於甲 童指證之可信，亦不足以動搖原確定判決所認定之事實。
四、末聲請意旨其餘所指，均經原確定判決詳加審酌後，於判決理由細述所依憑之證據取捨及採擇之理由，並就聲請人所辯之不可採詳予說明，聲請人僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使任意指摘，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實及新證據。
肆、綜上所述，聲請再審意旨所指上開各節，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 桑子樑中 華 民 國 112 年 4 月 28 日