臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1459號上 訴 人即 被 告 汪○○上列上訴人即被告因家暴竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易字第1048號，中華民國112年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5094號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、汪○○與林○○前為同居男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，汪○○因不滿2人分手後，向林○○追討交往期間交付之財物不成，竟思報復而為下列行為：
（一）基於毀損之犯意，於民國111年1月7日凌晨0時52分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），前往桃園市○○區○○路000巷口，見林○○所有之000-0000號自用小客車（下稱A車）停放該處，持噴漆朝A車噴灑、以不詳工具刺破A車之輪胎、拆卸拔除A車之雨刷、照後鏡及2面車牌，以此方式毀損致令A車不堪使用，足以生損害於林○○。
（二）基於毀損，及意圖為自己不法所有而踰越窗戶侵入住宅竊盜之犯意，於111年1月15日凌晨1時57分許，騎乘系爭機車，前往林○○位在桃園市○○區○○路000巷00號3樓之租屋套房，徒手攀爬建物1樓採光罩侵入套房陽台後，自未上鎖之陽台落地窗上方氣窗進入，持洗衣精等液體潑灑在林○○所有之貼身衣物、外出服約150件、鞋子約30雙、吹風機、檯燈、吸塵器、除蟎機、床墊上，並持不詳器具剪斷前揭電器之電線及剪破多雙鞋子鞋面，以此方式毀損致令前揭物品不堪使用，足以生損害於林○○，並於同日上午6時43分許，將如附表所示物品以黑色塑膠袋包裹以繩索垂降方式放置該處1樓門外，再分次搬運至系爭機車載離而得手。
二、案經林○○訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，檢察官、上訴人即被告汪○○就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第80至82頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及所憑之證據：訊據被告固坦承系爭機車是其所有及供其使用，惟否認有何毀損及加重竊盜犯行，辯稱：監視器所拍攝111年1月15日早上7、8點，我在公司上班，畫面中之人並非我；同年1月7日案發時，我則在家裡睡覺，沒有出門。系爭機車的另一支鑰匙放在告訴人租屋處，扣案的背包、鞋子都是基本款，每個人都可以買到，我沒有毀損，也沒有竊盜等語，經查：
(一)111年1月7日凌晨，A車停放在桃園市○○區○○路000巷口，凌晨0時23分許，架設在○○路與○○路000巷口之監視器，拍攝一男子戴眼鏡、穿戴深色外套、深色褲子、黑色鞋子、紅色背包由○○路000巷往長峰路口步行過馬路至A車旁，直至凌晨1時45分許，期間不斷沿A車四周來回繞行，及在前後輪胎旁蹲下，同日凌晨3時10分許，該男子仍在○○路000巷口附近步行徘徊，嗣於同日凌晨3時25分許，系爭機車遭路口監視器拍攝由一身穿上半部藍色、下半部黑色衣物及深色長褲、戴黑色安全帽之男子騎乘行經光峰路與忠義路方向；A車於翌日經員警獲報到場確認呈現車體均噴有條狀油漆、後照鏡、雨刷、車牌均遭拔除、輪胎為洩氣狀態，有車損照片、路口監視器影像檔案暨截圖（見他卷第71至77、86至98頁）在卷可稽。又於111年1月14日晚間11時15分許，系爭機車由一戴黑色安全帽、揹Supreme字樣紅色後背包、身穿深色衣物之男子所騎乘行經長峰路與光峰路口往光峰路166巷方向，於同日時16、17分許，騎至告訴人租屋處前徘徊，翌（15）日凌晨1時57分許，該男步行至告訴人租屋處1樓外，攀爬騎樓處採光罩之柱子往上，直至同日上午6時43分許，陸續有垃圾袋包裹之物品自樓上垂吊至1樓柱子旁地面，隨後該男爬下樓後將方才垂吊下之物品搬離，同日上午7時21分許，該男騎乘系爭機車、腳踏板處載有垃圾袋包裹之龐大物品沿○○路往○○路底方向，嗣員警獲報至告訴人租屋套房確認屋內門鎖未遭破壞，衣物遭洗衣精潑灑，封裝紙箱遭拆開竊走其內物品，落地窗之氣窗未上鎖、陽台部分區塊未裝設鐵窗、陽台洗衣機上有鞋印、2樓採光罩上有多處鞋印等事實，亦有現場照片、路口監視器影像檔案暨截圖、行車軌跡圖（見他卷第99至111、112至129頁）在卷足憑。
(二)是本案所應審究者為：上開該男子是否即為被告？被告有無為前揭犯行？茲分論如下：
1.證人林○○於原審證稱：我跟被告大概是在110年8、9月分手，被告有看過也開過A車，A車的停放位置都是在租屋處附近固定2、3個位置，我跟被告交往期間，他大概知道我可以停的位置，111年1月15日當天，鄭至成發現時有馬上跟我聯繫，剛好在111年1月7日A車被毀損的前1、2天，被告有跟我談判說交往期間他所付出的一些費用，他認為都要追討回去，因為我們談判沒有結果，被告有恐嚇我，並說後果自行負責，隔1、2天就發現A車被損壞，所以那時候開始準備要搬離，剛好有安排下南部，我離開桃園隔天就發現租屋處被破壞，有一些貴重物品遺失，所以請鄭至成幫我到警局報案，作筆錄時我們並沒有馬上判定是被告所為，我們只是說剛好時間點比較近，所以合理推斷懷疑是同一個人所為等語（見原審卷第65至75頁）；證人鄭至成於原審證稱：我當時進去看到地板上滑滑的，聞到很像洗衣精的味道，我本來要去拿東西，拿到一半發現吹風機電線被剪斷，我馬上打給林○○，確認不是她剪斷的，才發現被人入侵，在警詢時我表示應該是被告所為，是依據第一個汽車噴漆案件，以及被告用LINE威脅的對話紀錄等語（見原審卷第76至86頁）。綜觀證人前揭證述內容，可知證人2人就A車遭毀損結果、租屋處遭竊及毀損情形均能明確且為大致一致之證述，亦與前揭認定之客觀情狀相符，堪以採信。
2.被告就系爭機車為其所有，且為其使用等節均不否認，然辯稱：系爭機車之鑰匙有一把留在告訴人住處等語，惟此業為告訴人所否認(見原審卷第72頁)，而被告於本院亦自陳：我分手以後有把系爭機車騎走，系爭機車停在我住家附近等語（見本院卷第113頁），足見系爭機車之使用人應為被告。
又員警在被告住處搜索扣押黑色安全帽1頂、黑底白色標誌之NIKE牌球鞋1雙、Supreme字樣紅色後背包1個乙節，亦有桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片（見偵字卷第53至57頁，他卷第130至131頁）在卷足參。被告遭扣得之紅色後背包、黑色安全帽、黑色球鞋，比對前揭監視器畫面，與111年1月7日、同年月15日騎乘系爭機車之男子之配戴相同（見他卷第86、87、114頁，偵卷第130、131頁），足見監視器畫面拍攝之男子即為被告。再觀諸告訴人與被告之LINE對話紀錄，2人於110年8月31日對話後，直至111年1月6日始再度聯繫，且係被告先行聯繫告訴人，要求告訴人還錢並不斷指責告訴人之私生活（見他卷第79至85頁），可認2人分手後無聯絡已長達半年，被告卻以索討金錢為由再度聯繫告訴人，2人因而有所爭執，且於翌日即發生A車遭毀損之事，可認被告確有為本案犯行之動機。準此，綜觀系爭機車使用情形及案發2日均出現在案發現場，及騎乘系爭機車之人使用之物品，與被告為警扣押之物品相同，併參諸被告與告訴人於A車遭毀損前一日甫生糾紛，益徵被告即為毀損A車、侵入告訴人住宅竊盜及毀損之人。被告前揭所辯顯屬卸責之詞，不足採信。
3.被告雖辯稱：111年1月15日監視器拍到的時間，我在工作，不可能出現在告訴人租屋處等語，且經大豐起重工程行函覆略以：被告於111年1月15日上午7點到公司整理車子並清洗乾淨，8點至17點在工地協助司機吊運貨物，17點下班回公司，18點從公司離開等語（見本院卷第101頁），然該函覆與卷內證據資料相左，自難為有利於被告之認定。
(三)本案事證均臻明確，被告聲請調查告訴人有無購買與被告相同之黑色球鞋及紅色後背包，證明作案男子非被告，並聲請傳喚證人即被告家人汪○○、陳○○、汪○○，證明其於案發時都在家裡睡覺，並未外出等情，均與待證事實欠缺重要關係，而無調查必要。
(四)綜上所述，被告所辯均無可採，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人曾為同居男女朋友，業據被告供承在卷，則被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，而被告對告訴人為本案毀損及加重竊盜行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，自仍應依刑法之規定論處。
(二)次按刑法之竊盜罪，以主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上並有將他人支配監督之物，移歸於自己實力支配下之竊取行為，為其犯罪構成要件。若行為人主觀上並無對物具有永久支配權之所有意圖，僅為使該物脫離他人之持有，或可成立其他罪名（例如毀損罪），並不構成竊盜罪，意指竊盜罪之主觀構成要件，除有竊取行為之故意外，還需有不法所有之意圖，即竊盜行為人需有排斥所有或持有之意思，及據為己有之意思，而毀損行為人只需有排斥所有或持有之意思。查告訴人於原審證稱：A車內沒有物品遺失，車牌、後照鏡還有一些零件都被拆除，車門沒有被撬開，是用膠封住，拆卸狀況看起來是隨便拔，因為有斷裂的痕跡等語（見原審卷第66、72頁），可知A車未遭侵入而無其他財物遺失，並審酌被告與告訴人於A車遭毀損前之衝突，足見被告主觀上係為宣洩不滿情緒，是A車之車牌雖遭被告拔除後不知去向，難認被告有據為己有之意思。檢察官起訴認此部分構成竊盜，容有誤會，惟因此部分如構成犯罪與前揭毀損部分，為想像競合之法律上一罪，爰不另為無罪之諭知。
(三)又按刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」門窗、牆垣或其他安全設備，「毀」係指毀損、毀壞，「越」則指越進、越入、超越或踰越而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，亦即只要毀越行為足使該門窗、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。查被告先攀爬外牆、利用未裝設鐵窗區塊至告訴人租屋處之陽台，再攀爬用以隔絕室外陽台與室內房間空間之落地窗氣窗侵入告訴人之套房住處，當屬「踰越窗戶」。核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪，就犯罪事實一(二)所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪、刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越窗戶侵入住宅竊盜罪。公訴意旨就犯罪事實一(二)部分，漏未論及被告有刑法第321條第1項第2款「踰越牆垣」之加重條件，然此與起訴之社會事實相同，且僅屬加重條件之增加，本院自得審究，尚無庸變更起訴法條。另被告雖以不詳、足以剪斷電線、皮製鞋面之器具毀損電器及鞋履，然並無證據可證該等器具為何，亦無法得知是否確為被告攜帶前往告訴人住處，抑或被告隨手取自現場，依罪疑有利被告之原則，尚無法認定被告具有同條項第3款之加重要件，併予敘明。
(四)被告就犯罪事實一(二)所犯2罪，係基於金錢糾紛而踰越窗戶侵入告訴人住宅毀損其內物品，並竊取財物，時間密接、地點相同，被告此2犯行間之手段、目的無法強行分開，自屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之踰越窗戶侵入住宅竊盜罪處斷。
(五)被告就犯罪事實一(一)、(二)之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
三、駁回上訴之理由：原審以被告犯行，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告因與告訴人間之金錢糾紛，不思理性溝通，竟以毀損告訴人車輛及住宅內物品方式報復，並竊取告訴人多數財物，顯然欠缺對他人財產權之尊重，並已侵害告訴人居住安寧，且犯後否認犯行，難見悔意，兼衡其自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、手段、告訴人所受損失等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就毀損罪部分，諭知如易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：被告竊得如附表所示之物均為其犯罪所得，均未據扣案，亦未合法發還告訴人，依法就附表編號1至14均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至附表編號15至19等文件及鑰匙，均屬可再聲請核發或複製之物，不具有刑法上重要性，故不予宣告沒收。已詳述其所憑證據及認定之理由，經核其認事用法、量刑及沒收，並無違誤或不當。被告猶否認犯行而執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表：
編號 財物名稱 數量 1 CHANEL牌皮包 4個 2 BURBERRY牌皮包 4個 3 LV牌皮包、皮夾 4個 4 PRADA牌皮包、皮夾 2個 5 BOTTEGA VENETA牌皮夾 1個 6 COACH牌皮包、皮夾 5個 7 COACH牌手錶 2支 8 EMPORIO ARMANI牌手錶 1支 9 agnes b.牌手錶 1支 10 TORY BURCH牌皮包 1個 11 SAINT LAURENT牌YSL標誌皮夾 1個 12 MICHAEL KORS牌皮包 2個 13 蘇菲亞牌鑽戒 2只 14 ASUS牌筆記型電腦 1台 15 出生證明 2張 16 保險保單 3份 17 鑰匙 2串 18 駕照 1張 19 行照 1張