臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1496號上 訴 人即 被 告 楊松發選任辯護人 曾冠鈞律師
姜 鈞律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第229號，中華民國112年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵續字第99號、111年度偵字第1523號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決關於楊松發部分撤銷。
楊松發共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣叁佰貳拾陸萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪肇俊（經原審判決犯背信罪，處有期徒刑4月確定）與陳佳明、郭世浩及李亭輝（民國111年7月16日死亡）於102年間，討論合夥投資購買金門縣土地，委由曾於金門縣購地之洪肇俊尋找適合投資之土地。洪肇俊因而告知雖不具地政士資格，但實際從事金門縣不動產交易相關事務之楊松發。
二、楊松發、洪肇俊得知陳英華欲以新臺幣（下同）480萬元出售附表一編號1、2土地，楊松發、洪肇俊意欲從中賺取價差及取得農地之利益，洪肇俊明知其為合夥人處理尋找適合買進土地標的，受委任處理事務之人，應為委託人之最大利益著想，竟與楊松發意圖為自己不法利益及損害合夥人，基於背信之犯意聯絡，由洪肇俊告知陳佳明、郭世浩及李亭輝，陳英華欲出售附表一編號1土地（下稱本案建地），售價800萬元，而未告知陳英華欲出售之土地尚包含附表一編號2之4筆農地（下稱本案農地，與本案建地合稱本案土地），以此方式而為違背任務之行為。
三、陳佳明、郭世浩及李亭輝決定購買本案建地，以800萬元計算各自出資額如附表二丙欄所示。出資比例：洪肇俊35%、陳佳明30％、郭世浩25％、李亭輝10％。陳佳明、郭世浩及李亭輝因洪肇俊所述而誤認800萬元交易標的僅有本案建地。
之後，洪肇俊另與同樣不知有本案農地併予出售，價金共480萬元之歐金定（下與陳佳明、郭世浩及李亭輝合稱為陳佳明等4人）約定共同出資洪肇俊之出資比例，由歐金定出資25％，洪肇俊出資10％。102年5月31日，楊松發代理洪肇俊及陳佳明等4人，於金門縣陳淑慧地政士事務所與陳英華之代理人洪岱延簽訂本案土地買賣契約，載明本案土地價金480萬，約定簽約款300萬元、尾款180萬元。洪肇俊、陳佳明各於同日匯款計300萬元於楊松發指定之蔡淑君（即楊松發配偶）帳戶（附表二編號1、3戊欄），由楊松發提領上述款項支付簽約款。洪肇俊、楊松發則向陳淑慧地政士指示本案建地所有權依上述出資比例登記，本案農地則全部登記為洪肇俊配偶李淑英所有，致生損害於陳佳明等4人。
四、洪肇俊、陳佳明、郭世浩及李亭輝另於102年6月3日及同年月28日分別簽訂「投資營運紀要」、「委託購買契約書」，將上述合資購買本案建地及委託洪肇俊辦理購地洽詢等相關事項明文記載。約定集資金額850萬元，土地價款含佣金共816萬元，各自出資金額應匯入李亭輝帳戶由其統合處理。洪肇俊、陳佳明之前已於102年5月31日分別匯款100萬元、200萬元於楊松發指定之蔡淑君帳戶（附表二編號1(1)、編號3(1)），同日楊松發與陳英華之代理人洪岱延在陳淑慧地政士事務所就本案土地簽訂買賣契約，楊松發提領上述款項給付簽約款300萬元予陳英華之代理人簽收，陳淑慧地政士於同日向地政機關遞交本案土地登記申請書，登載本案建地買受人為陳佳明等4人，本案農地買受人為李淑英。洪肇俊及陳佳明等4人因而陸續再依各自出資比例匯款予李亭輝。李亭輝於同年6月21日匯款500萬元予蔡淑君（附表二所示），同日楊松發給付簽約尾款180萬元予洪岱延簽收。陳英華之代理人洪岱延因已收取本案土地價款480萬元而完成交易。楊松發因而取得價差320萬元及價差之2％佣金。本案建地所有權於102年6月18日分別依出資比例移轉登記於陳佳明等4人（洪肇俊及歐金定出資部分，全部登記予歐金定）。本案農地所有權登記於洪肇俊配偶李淑英名下，洪肇俊因而取得本案農地。
五、107年5、6月間，郭世浩欲出脫本案建地持分，洽詢楊松發相關買賣事宜，楊松發不慎脫口本案土地當年總價僅480萬元，並且包含本案農地，陳佳明等4人才驚覺實情。
六、案經陳佳明、郭世浩及歐金定訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之人於審判外之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、上訴人即被告楊松發對於事實經過並無爭執；但否認犯罪，辯解略稱：得知本案土地欲出售的消息，議價之後，以480萬元成交、簽約，被告楊松發才是與地主陳英華簽約購買土地之人，洪肇俊自始至終知悉本案土地價金480萬元且包含本案農地，洪肇俊有加入議約過程，被告楊松發既為本案土地買賣契約之買方，自有轉賣本案土地賺取價差的可能。被告楊松發轉手以800萬元賣給洪肇俊等人，且依約定將本案農地登記予洪肇俊配偶李淑英，低買高賣並非隱瞞售價；況且800萬元符合當時市場行情，洪肇俊等人才會購買。被告楊松發只認識洪肇俊，完全不認識其他股東，洪肇俊與其他股東內部合資糾紛或遲未開發本案建地之爭議，與被告楊松發無關，被告楊松發並未與洪肇俊共謀。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)同案被告洪肇俊與陳佳明等4人約定依附表二乙欄所示比例，共同出資購買本案建地，除歐金定外，合資人於102年6月3日簽訂「投資營運紀要」、同年月28日簽訂「委託購買契約書」。102年5月31日之前，本案土地所有權人是陳英華，同日洪岱延代理陳英華與被告楊松發於陳淑慧地政士事務所，簽訂本案土地買賣契約，載明本案土地總價480萬元，楊松發於簽約當日給付300萬元、同年6月21日給付180萬元，均由洪岱延簽收，陳淑慧地政士因而以「買賣」原因辦理本案土地所有權移轉登記，其中本案農地4筆均登記給洪肇俊配偶李淑英、本案建地則依被告洪肇俊15%、歐金定20%、陳佳明30%、郭世浩25%及李亭輝10%比例登記所有權予洪肇俊及陳佳明等4人，107年12月13日再以「買賣」原因移轉登記予陳萬叡等事實，已經證人洪肇俊、陳佳明、郭世浩、歐金定、陳淑慧及洪岱延明確證述（他163號卷第93至96頁、偵續99號卷第42、90至93頁、原審卷第219至244頁），並有附表二己欄所示金流證據、102年6月3日投資營運紀要、同年月28日委託購買契約書、土地持分移轉同意書、本案建地同年月14日東坑段187地號土地登記申請書、金門稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土地所有權買賣移轉契約書、土地謄本、地籍異動索引、金門縣地政局108年1月15日地籍字第1080000469號函、土地登記公務用謄本、地籍異動索引、102年金登資三字第34280號、107年金登資三字第52260號申辦買賣登記申請案文件、土地所有權買賣移轉契約書（公契）、本案建地不動產交易實價登錄網頁、地籍圖資網路便民服務系統、金門縣地理資訊系統查詢頁面、102年5月31日土地買賣契約書（私契）、賣方委託書、陳英華印鑑證明及土地所有權狀、土地登記第二類謄本、金門縣地政局111年3月24日地籍字第1110002159號函、本案農地公務用謄本、異動索引可證（他163號卷第8至23、44至88、113至113頁反面、268至277、310至324、339頁、審易卷第53至67頁）。
(二)被告楊松發代理洪肇俊、陳佳明等4人辦理本案建地仲介、議價、簽約及付款，為從事仲介本案土地之人。洪肇俊清楚知悉本案土地價金為480萬元，被告楊松發並非購買本案土地再轉賣給洪肇俊及陳佳明等4人：
1、被告楊松發於偵查中具結證稱：我認識洪肇俊，就介紹東坑段187號土地和旁邊農地，1塊建地，1塊農地，2塊800萬，我把土地所有權狀LINE給洪肇俊，跟他說金額是800 萬，沒有區分哪一塊多少錢。洪肇俊找李振茂、陳佳明及李亭輝匯款給我，匯到我太太蔡淑君帳戶。洪肇俊打電話跟我說是土地款，我提出將第1筆款交給陳淑慧代書，我朋友把地主的身分證、印鑑、土地權狀交給代書，全部委託代書跑流程，之後準備辦過戶我再領200萬交給代書，下訂契約是我代簽，我用LINE將空白合約書逐張拍照傳給洪肇俊，洪肇俊帶4、5個股東的證件去代書那裡辦土地要登記在誰名下，建地和農地是一起辦過戶和收錢。洪肇俊請我幫忙把錢付了，把土地過戶辦好，給我名單交給代書事務所，代書去辦理土地登記，過程中洪肇俊有提過很多人的名字說是股東，我只是介紹土地，經手將錢拿給對方而已。800萬價金是洪岱延出面跟我講的，當初接到賣方介紹人莊鎮豪的電話，建地和農地總共要賣900萬，洪肇俊要求我講價，後來賣方降到800萬，稅金由賣方處理，過程只有10分鐘，洪肇俊就答應要買。
隔天洪肇俊匯第一筆款到我太太帳戶，之後再匯第二筆到我太太帳戶，我都有把錢交給賣方，我幫洪肇俊談到800萬成交，幫他們省200萬，我和賣方確實收了洪肇俊的800萬，也把土地都交給洪肇俊過戶，合約都有註明地號。當初地主在大陸，洪肇俊在金門，其他股東在臺灣（他163卷第126至13
0、328至331頁、偵續99號卷第39至48、102至107、124至126頁）。
2、同案被告洪肇俊於偵查中供稱：本案土地是委託楊松發去談，他是介紹這筆土地的人，賣方我沒見過，這次價值跟上次一樣是800萬元，給楊松發的仲介費是2％，即16萬，我將陳佳明、郭世浩、李亭輝及歐金定的印章、身分證交給楊松發去辦，全權由他處理（他163號卷第109至110、358頁）。於原審證稱：陳佳明、郭世浩及李亭輝和我簽定「委託購買契約」，委託我全權處理金門購地事宜，他們說因為楊松發是我認識的，所以由我來溝通，我也確實依照出資比例匯款，錢都是由李亭輝帳戶匯到蔡淑君戶頭。本案之前，我在本案土地附近有古厝買賣，是楊松發介紹的，我常跟他說，因為我是建商，需要找地，請他介紹建地給我。本案建地就是800萬元，仲介費2％，佣金2％（原審卷第229至238頁）。
3、洪肇俊、陳佳明、郭世浩及李亭輝分別於102年6月3日及同年月28日簽訂「投資營運紀要」、「委託購買契約書」，將合資購買本案建地之口頭約定內容，以書面條款載以利遵守，其中「委託購買契約書」第1點約定，因洪肇俊熟悉金門房地產及人脈，購地事宜全權委託洪肇俊處理；第2點約定集資850萬元，其中購地款含佣金2％計816萬元（他163號卷第10頁）。足認其等簽訂上述書面契約是以土地價款800萬元計算出資數額之依據，核與洪肇俊證稱相符：簽訂「投資營運紀要」之開會時間是在本案土地簽訂買賣契約後才開會討論，「投資營運紀要」約定要將合資款匯到李亭輝戶頭，再匯入蔡淑君帳戶，我們都有實際匯款（原審卷第237至238頁）。
4、被告楊松發得知地主欲出售本案土地，向洪肇俊仲介該筆土地交易，且受洪肇俊所託進行議價，後續為代理進行本案土地買賣簽約、交付價金及告知代書辦理過戶登記之所有權人名單、比例等事務，事後並收取佣金2％。
5、被告楊松發辯稱是以480萬元向地主陳英華購買本案土地，再以800萬元轉手賣給洪肇俊等人，被告楊松發並非仲介而是賣方；然查：
(1)被告楊松發於偵查中明確結證：「（2筆土地的買賣契約是誰去簽的？）下定的那份是我代簽的。…契約沒有在我那，我只是介紹人，我有幫忙付錢，…（你幫忙介紹，你與洪肇俊有無約好給你多少報酬？）沒有約好，但他有包10幾萬的紅包給我。」（他163號卷第128至129頁），而102年5月31日本案土地買賣契約書簽訂同日，地政士陳淑慧即向地政機關就本案建地、本案農地送件辦理以「買賣」原因之所有權移轉登記，土地登記申請書所載義務人、出賣人均為陳英華，權利人、買受人則分別登記為陳佳明等4人、李淑英，各該土地異動索引登載之前後手是陳英華及陳佳明等4人、李淑英，有本案土地土地登記申請書、所有權買賣移轉契約書、異動索引為憑（他163號卷第46至47、49頁正反面、53頁、審易卷第61、87至89、97、99頁）。簽訂買賣契約及送件時間非常密接，參酌附表二戊欄所示金流匯向，洪肇俊及陳佳明等4人各依約定比例計算之出資額彙集後，匯入被告楊松發指定之蔡淑君帳戶，足認本案建地確由洪肇俊、陳佳明等4人向陳英華購買。102年5月31日土地買賣契約書（私契）雖記載被告楊松發為「買方」，實因洪肇俊及陳佳明等4人均在臺灣，其等委由被告楊松發代表簽約之便宜措施，尚難持以反推認定被告楊松發是102年5月31日向陳英華購買本案土地之人。
(2)被告楊松發辯稱其向地主陳英華以480萬元購買本案土地，除102年5月31日土地買賣契約書外，其餘辦理移轉登記之公契、金流等均不存在，土地異動索引也未登載被告楊松發；甚至全無被告楊松發繳納土地增值稅或相關稅賦紀錄。被告楊松發辯稱本案土地是由被告楊松發售予被告洪肇俊，並無證據足以證明與事實相符。
6、被告楊松發及洪肇俊均清楚知悉本案土地售價為480萬元：
(1)證人洪岱延證稱：我是照合約上的金額交易，沒有多收，是不是只收到480萬我要再找一下資料，我沒有收超過500 萬，我去幫忙簽約，所有土地都是一起賣的，就是用合約上的成交價賣的。我當代理人幫賣方陳英華去簽土地買賣契約書，簽約時我知道土地交易價格是480萬元，現場交給我們價金480萬元，我沒有拿佣金（偵續99號卷第42頁，原審卷第220至226頁）。前後一致，核與證人洪和平結證相符：我有請洪岱延幫我拿資料去代書那裡辦本案土地過戶做買賣及幫忙簽約，480萬元成交後我就拿給地主陳英華，全部交給他，陳英華有包紅包給我，我沒跟他拿，之前他有說賣差不多400至500萬可以成交，本案土地是賣480萬元，當天簽約成交金額就是480萬元（原審卷第296至307頁）。並有102年5月31日土地買賣契約書可憑。被告楊松發並不否認地主陳英華出售本案土地之售價為480萬元。足認洪肇俊及陳佳明等4人於102年5月31日向陳英華購買本案土地，賣方認為合意售出之價金為480萬元，楊松發明確知悉本案土地地主出售價金為480萬元。
(2)被告楊松發於本院供稱：這份合約有傳給洪肇俊，他認同用480萬簽（本院卷第74頁）、被告確有將本案土地報價800萬，契約上480萬，都有讓洪肇俊知悉，洪肇俊也的確有加入議約過程。本案土地之實際買賣金額與契約所訂之金額均為洪肇俊知悉（本院卷第129、144頁）。證人即地政士陳淑慧證稱：「（你有無到場參與本件私契的簽立嗎？）有。（買賣雙方各為何人到場？）買方是楊松發，他本人有到場，賣方是陳先生，他沒有到場，是代理人洪岱延到場。楊松發簽約後，他打電話跟我講洪肇俊會提供買方登記名義人資料給我，我提供的土地買賣契約書上方手寫註記登記名義人等字樣是我寫的，後方的姓名及持分比例是洪肇俊寫的，登記名義人的身分證影本也是洪肇俊提供。（該份契約書上另外四筆紅山測段土地登記名義人與洪肇俊有無關連？）上面的李淑英是洪肇俊的太太，也是由洪肇俊載明要將四筆土地全部登記在李淑英名下。（這五筆土地當時是在同一天辦理過戶登記？）理論上會是同一天，案件序號是連續前後。（你在何時、地與洪肇俊見面，並提供土地買賣契約書，讓洪肇俊在上方註記？）000年0月間，地點在我當時的辦公室。」（他163卷第308頁）、「( 提示108他字163卷第310頁土地買賣契約書）契約書上方手寫記載李淑英、李亭輝、陳佳明、歐金定、郭世浩等人姓名及比例，這些内容是何人提供給妳的？）楊松發提供的。（上開字跡是妳寫的，還是楊松發寫的？）前面「紅山測段某地號登記名義人」部分是我寫的，但姓名及身分證字號不是我寫的。（［提示108他字163卷第308頁檢事官詢問筆錄］妳於檢事官詢問時稱「（問：買賣雙方各為何人到場？）買方是楊松發，他本人有到場，賣方是陳先生，他沒有到場，是代理人洪岱延到場。楊松發簽約後，他打電話跟我講洪洪肇俊會提供買方登記名義人資料給我，我提供的土地買賣契約書上方手寫註記登記名義人字樣是我寫的，後方的姓名及持分比例是洪肇俊寫的，登記名義人的身分證影本也是洪肇俊提供」，與妳方才所述不符，究竟持分比例是楊松發還是洪肇俊提供？）應該是洪肇俊提供的
，剛才第一次問時我無法記得那麼多東西，我習慣上是會看案子再去回想當時的過程，應該筆錄所載比較正確，因為當時開庭前我有先確認要談的是什麼案子，並有把案子調出來，整個案件稍微看一下，所以當時所述比較正確。」（原審卷第242至244頁），而經洪肇俊手寫註記姓名及持分比例的土地買賣契約書，明確載明本案土地是一筆建地及四筆農業及道路用地，總價「480萬元」（他163號卷第310頁）。
足證洪肇俊明確知悉買賣契約標的包含附表一編號1、2所示土地，且價金為480萬元。
(三)被告楊松發與同案被告洪肇俊所為符合背信罪構成要件：
1、為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益或損害於本人利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益即成立背信罪。對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可。所謂「其他利益」涵義甚廣，包括財產上現存權利，權利以外之利益。其可能受害情形，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，及未來可期待利益之喪失（消極損害）。所生損害之數額，並不須能明確計算，只須事實上生有損害，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決、87年度台上字第3704號判決參照）。
2、陳佳明等4人合資購買土地作為投資開發獲利之用，已經「投資營運紀要」記載。洪肇俊身為共同出資購地之合夥人，且受陳佳明等4人委託辦理接洽購地事務，為陳佳明等4人處理土地買進事務之人，應為合夥人全體之最大利益著想，誠實回報交易內容，而竟刻意隱瞞實際買買價金及買賣標的包含本案農地之資訊，於買賣成立後，指示代書將本案農地登記於配偶李淑英名下，並由被告楊松發取得高達320萬元之差價利益及差價佣金，形同陳佳明等4人多給付320萬元購買本案建地，且出資購買本案農地贈與洪肇俊登記予洪肇俊配偶李淑英，顯然悖於陳佳明等4人之利益，而有為自己利益之不法意圖，致生陳佳明等4人財產上之損害。
3、背信罪因身分而成立，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項受委任身分，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論(最高法院28年上字第3067號判例、85年度台上字第1807號判決參照)。被告楊松發雖未受陳佳明等4人委託辦理購地事務，但其與具受委任身分之洪肇俊共同意圖為自己不法利益，未誠實回報交易內容，刻意隱瞞實際買賣價金及買賣標的資訊，由被告楊松發取得取得高達320萬元價差利益及價差佣金，洪肇俊則取得本案農地，符合背信罪構成要件。
(四)綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
四、論罪：
(一)核被告楊松發所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。起訴意旨認所為係犯詐欺取財罪，基本社會事實同一，依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)被告楊松發與洪肇俊，具有犯意聯絡、行為分擔，與受委任身分之洪肇俊共同實行背信犯行，依刑法第31條第1項規定，應論以共同正犯，並依同條第1項但書規定，減輕其刑。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
(一)原審對被告楊松發論罪科刑，雖有論據；然同案被告洪肇俊清楚知悉本案土地售價為480萬元且買賣標的包含附表一全部土地，並未受被告楊松發欺騙，原判決認被告楊松發觸犯詐欺取財罪，認事用法未適當。被告楊松發上訴否認犯行，雖無理由，基於如上所述，原判決關於被告楊松發部分，應撤銷改判。
(二)審酌被告楊松發利用仲介機會，與洪肇俊共同為自己不法所有，使陳佳明等4人溢付本案土地價款，取得溢付款320萬元及價差佣金，並使洪肇俊取得本案農地，指定登記予其配偶李淑英，致陳佳明等4人財產遭受鉅大損害，始終否認犯行，未與陳佳明等4人協商和解、返還犯罪所得之犯後態度，自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況及已經判決確定之同案被告洪肇俊經論處的實施態樣及刑度是否適當，對本院 並無拘束力等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)被告楊松發取得之320萬元不法所得，雖匯入附表二戊欄所示其配偶蔡淑君帳戶，然洪肇俊等人是經被告楊松發指示而匯款，可認蔡淑君帳戶屬於被告楊松發可得支配帳戶，而屬被告楊松發之犯罪所得；被告楊松發且坦承取得2％佣金，320萬元之2％，即6萬4千元，同屬犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉書豪中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 土地地號 1 金門縣○○鄉○○段000號（地目：建） 2 金門縣○○鄉○○○段0000○000000○0000○000000號（共4筆，地目：農）