臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1597號上 訴 人即 被 告 黃○○選任辯護人 張致祥律師
林聖凱律師上列上訴人即被告因違反保護令案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度易字第159號，中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第7981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃○○無罪。
理 由
一、起訴事實及所犯法條略以：被告黃○○明知臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）業於民國110年1月19日核發109年度家護字第419號民事通常保護令，令其不得對甲○○實施身體、精神上或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，並不得對甲○○為騷擾之聯絡行為，保護令期間為2年。詎被告黃○○竟基於違反上開保護令之犯意，於111年9月4日上午10時40分許，在位於宜蘭縣○○鄉○○○路0段00號之五結國小內，以手機拍攝甲○○之方式，騷擾甲○○，於甲○○發現後由其友人駕車載離，然旋即駕車折返，並開啟副駕駛座車窗，持手機並對甲○○、乙○○拍攝，再次以此等方式騷擾甲○○。檢察官因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。另告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據。
三、檢察官認被告涉有上揭違反保護令犯嫌，無非係以被告之供述、告訴人甲○○之指訴、證人乙○○之證述、宜蘭地院109年度家護字第419號民事通常保護令及監視器錄影畫面擷圖等，為其主要論據。訊據被告固坦承知悉前揭保護令之內容，且有於上開時間前往五結國小，並有持手機拍攝照片，復不爭執告訴人斯時也在該國小內之客觀事實，然堅詞否認有何違反保護令犯行，辯稱：我於上開時間前往五結國小，是在教學大樓走廊外拍照，目的是要為宜蘭縣安安慢飛天使家庭關懷協會勘查場地，我主觀上並不知道當天告訴人也在該國小內，我沒有遇到告訴人，沒有對告訴人拍照，也無任何對告訴人進行騷擾之行為等語。
四、經查：㈠就宜蘭地院前核發109年度家護字第419號民事通常保護令，
令被告不得對告訴人實施身體、精神上或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，並不得對告訴人為騷擾之聯絡行為，保護令期間為2年，被告知悉該保護令之內容，被告於上開時間前往五結國小而在教學大樓走廊拍照時，告訴人也在該國小內等節，業據被告所不爭執，並據告訴人證述明確（參警卷第5、6頁、偵卷第11、96、97頁、原審卷第149至163頁），且有前揭保護令、監視器錄影畫面擷圖及原審勘驗筆錄等在卷可佐（參他卷第6、7頁、偵卷第15至18頁、原審卷第128至130頁），是此部分事實，固堪予認定。
㈡被告雖確有在五結國小教學大樓走廊持手機拍照，然茲應審
究者，則為被告是否係針對告訴人拍照，而以此方式對告訴人為騷擾或精神上、經濟上不法侵害行為：
⑴依卷附監視器錄影畫面擷圖及原審勘驗2段五結國小監視器錄
影畫面所製作之勘驗筆錄所示，被告係搭乘黑色賓士休旅車，而在停車場下車後，往廁所移動，被告於步出廁所後，有往停車場之反方向移動，消失於畫面中約54秒後，再出現於廁所前之監視器錄影畫面中，而向畫面右方往停車場移動並回到前開車輛之副駕駛座，該車旋即駛離（參偵卷第15至18頁、原審卷第128至130頁），在該2段監視器錄影畫面中，被告下車之時間約為2分24秒左右，雖被告於上廁所後，仍有往停車場之相反方向走去，而消失一段時間，但無法認定除該車輛之駕駛外，被告於該段時間內尚有與其他人接觸。⑵而證人乙○○雖於偵查中證稱其當時在中庭教課，看到被告先
持手機對小朋友上課處拍攝，再走到告訴人正對面，持手機拍攝告訴人，被告當時之距離可以清楚看到告訴人云云（參偵卷第147頁），並當庭繪製案發時之現場圖（參偵卷第150頁），然除該現場圖並未能顯現出被告與告訴人間之實際距離外，依證人乙○○所述，其發現被告拍攝告訴人後，係以手機聯繫告訴人，其再追向被告（參偵卷第147、148頁），顯然其當時與告訴人間仍間隔相當之距離，需以手機始能聯絡上告訴人，而非得以叫喚方式即可讓告訴人聽見其聲音，再參酌告訴人於原審中，亦證稱係證人乙○○打電話向其表示被告在對其拍照等語（參原審卷第150頁）。而告訴人於五結國小校舍配置圖上所標示乙○○、被告與其當時所處之位置，告訴人與被告間復相距約8間教室之遠（參原審卷第183頁），此並經告訴人於本院審理中再度肯認（參本院卷第266頁），衡酌現今一般國小校舍中，每間教室之長度約為10公尺左右，應可認被告斯時與告訴人間之距離，起碼為80公尺以上。
⑶再細繹告訴人及證人乙○○所為之歷次證述，告訴人於警詢中
並未指述被告有對其進行拍照，而係證稱被告躲在暗處監視、錄影、拍照，要檢舉其進行直排輪教學之行為（參警卷第
5、6頁）；於偵訊中，告訴人亦僅證稱被告係持手機拍攝上課之地方，目的是要提出檢舉（參偵卷第11、96頁），同未提及被告有針對其拍照；嗣證人乙○○於偵訊中證稱被告有在告訴人之正對面，向告訴人拍照後（參偵卷第147頁），告訴人始於原審審理中改口指稱被告當時是對其拍照云云（參原審卷第150、151頁），是告訴人所為指述顯然前後不一，並係附和證人乙○○證述而更易其指述內容，2人之證述均難使本院遽信為真，且無從相互補強其等證述之憑信性。
⑷況依監視器錄影畫面所示，被告於下車後固有持手機拍照，
但被告所提出之照片中，僅見在走廊上課之直排輪學員（參原審卷第79頁），而未見照片中有告訴人，且遍觀全卷，未有任何被告直接拍攝告訴人之照片存在，則被告斯時是否如起訴事實所認係針對告訴人拍照，而以此方式對告訴人進行騷擾，顯甚有疑義。
⑸家庭暴力防治法第2條第1款所謂精神上不法侵害，包括以謾
罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待，以及竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，至同法第2條第3款規定之騷擾，則指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與精神上不法侵害行為之區別，係在於對被害人造成影響之輕重程度。然無論如何，保護令相對人之所為，仍須已對保護令之被害人直接產生一定程度之生理、心理上影響，始屬違反保護令之行為。依卷內事證，已難認被告有直接針對告訴人拍照之舉，而縱使被告有對告訴人所在方向拍照，因2人間相隔至少80公尺以上，告訴人甚且係因乙○○打電話通知，始知被告在場拍照，顯然告訴人之行為並未因被告拍照受到任何打擾，難認其有何生理上、心理上之影響或侵害可言，又被告既非針對告訴人本人而為拍照，也未拍到告訴人，則被告手機是否有放大照相之功能，與告訴人法益是否受侵害完全無涉，自難認被告有何騷擾或實施精神上不法侵害之情。
⑹又告訴人雖一再指稱被告於該日對上直排輪課程學員拍照之
目的，係要檢舉告訴人所經營之直排輪教學，讓學校與其解除合約，其因此非常害怕而睡不著，經濟上受很大衝擊云云，並提出相關陳情資料為佐（參偵卷第108、109頁），然除告訴人一己之主觀認定、臆測外，實無何積極證據足認該等檢舉或陳情確係被告所為，且告訴人之精神或經濟上，究有何因該等檢舉或陳情而受侵害之情，復全無證據可憑，顯乏實據而足使本院確信為真。況若被告確實認為告訴人所經營之直排輪教學有違法之處，依法本得提出檢舉，亦難逕認提出檢舉、陳情即屬對告訴人騷擾或實施精神上、經濟上不法侵害之行為。蓋前揭保護令之保護對象僅限於告訴人，而未及於告訴人所經營直排輪教學之學員，被告縱使有對直排輪學員進行拍照，甚或提出陳情、檢舉，亦不在該保護令之規範範圍內，否則不啻毫無限制任意擴張該保護令之適用範圍，亦即，被告之任何行為無論是否係針對告訴人直接而為，亦不論是否屬依法之行為，只要讓告訴人感覺心生不快、受打擾，即逕認屬該保護令所稱之騷擾行為，甚或認屬精神上、經濟上不法侵害，此顯非家庭暴力防治法之立法目的及該保護令之原意。
⑺從而，依卷內事證，尚不足以認被告有持手機直接對告訴人
拍照，被告對直排輪學員拍照之行為，復難認屬對告訴人實施騷擾或精神上、經濟上之不法侵害，更無從認定被告係為檢舉告訴人之直排輪課程，始對直排輪學員進行拍照。
㈢被告於搭乘前開車輛離去前，持手機往告訴人方向拍攝之行為，亦難認屬對告訴人騷擾或實施精神上不法侵害：
⑴依原審勘驗乙○○手機錄影畫面所見，錄影者乙○○與前開車輛
間相隔河流，路旁並有樹木遮掩，於該車先向畫面左方行駛，再改向右方行駛，於行駛中該車副駕駛座之車窗係開啟，該車前座之人手持黑色扁形狀物品後又放下，有原審勘驗筆錄可稽（參原審卷第131、132頁），而證人丙○○證稱當時係由其駕駛該車（參原審卷第165頁），證人乙○○復結稱被告有搖下車窗對其與告訴人拍攝，告訴人在其身旁等語甚明（參偵卷第148頁），告訴人亦證稱其追上前時，有看到被告搖下車窗拍照（參警卷第6頁），且該車既在行駛中，丙○○理應無從一邊開車一邊持手機拍攝，應足認係坐在副駕駛座之被告持手機往乙○○及告訴人方向拍攝。惟依原審勘驗筆錄所示，被告與乙○○間尚相隔河流，而有一段距離，被告並未近距離接觸告訴人，且應係被告見告訴人追來，始持手機拍攝之可能性較大，得否因此認屬騷擾告訴人之行為，不無疑問。
⑵又依證人乙○○之證述，係其發現被告後，以手機聯繫告訴人
，被告要開車離去，其就追向被告並持手機拍攝等語（參偵卷第147、148頁），告訴人亦於原審中結稱係接獲乙○○之電話後，一起跑去追被告，被告才離開等語（參原審卷第150頁），則依其等之證述，可知被告當時已要搭乘前開車輛離去，而未再有欲進一步接觸告訴人之行為，反係告訴人自行主動追向被告，在乙○○之錄影畫面中，甚且係告訴人向乙○○表示要將被告錄影起來（參原審卷第131頁）。而在看到前開車輛改往畫面右方行駛，被告於該車副駕駛上對告訴人方向拍攝時，告訴人與乙○○間之對話則為：「女聲：『阿他旁邊坐一個誰』，男聲：『我不知道』，女聲：『有人開車有人拍唉』(台語)，男聲：『那一定是丙○○阿』，女聲：『阿他們倆個為什麼不用上課』(台語)，男聲：『吃飽太閒』(台語)，女聲：『沒關係…(不明)』(台語)」，有原審勘驗筆錄可稽（參原審卷第132頁），足見告訴人在目睹被告持手機對其拍攝後，仍可神態自若與乙○○進行討論，其是否因被告之行為而感覺不快、不安，亦有可疑。本件既係告訴人在被告欲離去之際，主動接近被告，且難認因被告之拍攝行為而受有任何心理上之侵害，顯無從認為被告之拍攝行為已屬騷擾，甚或達於精神上不法侵害行為之程度，自無法認定被告之行為已違反前揭保護令。
㈣至被告歷次所為供述，固有前後翻異之情，難使本院全盤遽
信屬實，然因檢察官並未就被告有騷擾或對告訴人實施精神上、經濟上不法侵害之行為，為充分之舉證，本件積極事證復不足以認定被告於拍攝直排輪學員及在駕駛座往告訴人方向拍攝時，主觀上有欲藉此騷擾或對告訴人實施精神上、經濟上不法侵害之犯意，依有疑唯利被告原則，當仍不得據此為不利於被告之認定。
㈤綜上，本件之積極證據尚不足以證明被告主觀上有違反保護
令之犯意，復難認被告之拍攝行為屬對告訴人實施騷擾或精神上、經濟上之不法侵害，亦無從認定告訴人因被告之行為致受打擾，產生不快、不安之感受，或感到心裡上之痛苦、畏懼等情屬實，本院尚無從得被告有罪之確信，被告之犯罪既不能證明，應為其無罪之諭知。
五、原審未能詳查，遽認被告確有持手機直接拍攝告訴人，主觀上係出於檢舉告訴人所經營直排輪教學之目的，復未能詳究告訴人尚且在被告欲離去時主動追上，且推由乙○○錄影，主觀上是否因被告之行為而感到痛苦畏懼，逕認被告成立家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，其認事、用法顯然不當。被告上訴指原判決不當，為有理由，本院應予撤銷，並為被告無罪之諭知。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，作成本判決。
七、本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 113 年 3 月 27 日