臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第167號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳正誠選任辯護人 張立業律師
黃博聖律師陳奐均律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第363號，中華民國111年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第8466號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳正誠犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表編號1、2、4所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳皇吟因委託其堂弟吳正誠出售中古手錶，而於民國110年6月16日將附表編號1至4所示之勞力士(ROLEX)、百達翡麗(Pa
tek Philippe)、蕭邦(Chopard)、古馳(Gucci)廠牌手錶各1只寄交予吳正誠收執，並於同年月18日經吳正誠確認收受而持有。嗣二人就前開手錶進行狀態確認與價格討論後，陳皇吟因覺景氣不佳，價格過低，決定不予出售，遂於110年7月
31、8月1日向吳正誠明確表示不再委託出售，並要求吳正誠將其中已經交付他人之附表編號3所示手錶取回。詎吳正誠得知陳皇吟無意出售後，竟萌生為自己不法所有之侵占犯意，將當時持有中如附表編號1、2、4所示之手錶變易持有意思為所有，予以侵占入己，雖經陳皇吟多次催討，均拒不返還。
二、案經陳皇吟訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力本判決認定事實所引用被告以外之人審判外之供述部分，檢察官、上訴人即被告吳正誠(下稱被告)、辯護人均表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第118頁至第119頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，均有證據能力；非供述證據部分，並無公務員違背法定程序取得之情形，且與本案事實具有關聯性，亦認有證據能力。至於未經用為認定犯罪事實之證據部分，則不贅述其證據能力之判斷。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固供認受告訴人陳皇吟委託出售而收受陳皇吟所寄
交之附表所示手錶，惟矢口否認犯罪，辯稱手錶均在委託期間售出，嗣經告訴人通知無意出售後，亦已盡力尋回附表編號1、2所示手錶，願歸還給告訴人，被告並未違反受任義務，亦不具侵占入己之不法所有意圖等語。
㈡經查，被告因受陳皇吟委託出售中古手錶，而於110年6月18
日收受並持有如附表編號1至4所示手錶，並在110年7月31日以前，即向陳皇吟告知其中附表編號3之手錶業已交付他人；110年月7月31日、8月1日陳皇吟因覺被告詢問之銷售價格過低，遂表示因景氣不佳，價錢過低，無意出售該等手錶，要求被告交還手錶，惟被告迄至原審判決後，始表示找回附表編號1、2所示手錶，願交還陳皇吟，並以提存於臺灣臺中地方法院之新臺幣（下同）30萬元替代附表編號3、4手錶之費用等情，業據陳皇吟指訴明確，且為被告所供認，並有彼等關於委託出售、寄送、收受手錶之通訊軟體line對話紀錄可憑（見111年度易字第363號卷，下稱易字卷，第83頁至第87頁、第114頁至第116頁），首堪認定。
㈢被告雖辯稱全部手錶已於110年7月25日出售，其無背信或侵占犯行等語。惟查：
⒈被告與陳皇吟就附表所示手錶相關對話略以：
⑴陳皇吟在110年3月24日間，即向被告詢問關於出售附表
所示手錶之意見（見易字卷第49頁）。此後經傳送手錶與包裝照片，並續為手錶狀態與價格之討論後（見易字卷第50頁至第56頁、第61頁至第64頁、第67頁、第72頁），陳皇吟在同年6月16日寄出手錶並通知被告（見易字卷第83頁至第84頁），經被告在同年月18日確認收到手錶（見易字卷第85頁），有彼等對話翻拍照片可憑。
⑵被告取得手錶後，續於110年6月19日與陳皇吟討論手錶
狀態及維修事項，並詢問陳皇吟購買時之價格（見易字卷第85頁至第87頁）。110年7月14日二人語音通話後，被告並傳送零件照片，承諾會盡力完成（見易字卷第100頁至101頁）；同年月20日被告續行傳送零件照片，陳皇吟除表示謝意外，亦就手錶檢查結果表示關切（見易字卷第106頁至第107頁），有各該對話翻拍照片可稽。
⑶110年7月31日陳皇吟與被告數度語音通話（0時50分陳皇
吟致電被告進行逾3小時之語音通話，17時21分被告致電陳皇吟進行約15秒之語音通話，20時5分被告致電陳皇吟進行約1小時18分之語音通話）後，22時11分陳皇吟即傳送文字訊息，向被告表示「我想了一下，這四隻手錶在這樣的環境景氣之下，賣不了什麼錢，我就把它留下來作記（紀）念吧！因為我隨便買一個香奈爾的飾品，也都要幾萬塊呢！麻煩您跟朋友聯絡把蕭邦的錶拿回來，我就把它當飾品戴吧！不好意思～麻煩你喔！晚安～」，被告則回應表示「OK」；此後二人於同日23時許再持續語音通話逾1小時（見易字卷第114頁至第115頁）。110年8月1日10時58分，陳皇吟即主動傳送蕭邦錶之價格頁面截圖，並以「我想就不要賣了吧！因為市道不好，我們試水溫價錢也不好，新的手錶每年都在漲價，我也沒有理由賤賣這四個手錶，就留著當飾品戴著吧！」等語，重申不再委託被告出售手錶之意（見易字卷第115頁至第116頁）。此部分亦有二人之line對話翻拍照片可考。
⑷後續雖經陳皇吟在110年8月9日之文字訊息中提及「手錶
的事，市道不好，就不要再費心了，寄回來給我就好」，並請被告報個平安，然被告均未有所回應，有被告所提二人間之line翻拍畫面可憑（見易字卷第116頁至第118頁）。
由前開聯絡過程可見，被告在受託初期，確有聯絡商討手錶狀態並確認陳皇吟之購買價格，尚難認有違背所受任事務之情形。然迄110年7月31日凌晨陳皇吟致電被告前，未見被告有何出售或結算價款之表示，對照陳皇吟在上述⑶之語音通話後所為「麻煩您跟朋友聯絡把『蕭邦的錶』拿回來」（見易字卷第115頁）與「試水溫價錢也不好」（見易字卷第116頁）等語，足認被告除在此前告知附表編號3之手錶業已交付他人，不在被告持有之中外，並未提及其他3只手錶業經售出或交付他人之事，此觀被告對於陳皇吟要求其向友人取回蕭邦手錶，回應以「OK」之肯認表示，益證其實。況依被告所辯，本案交易價金30餘萬元，且欲向陳皇吟取得帳戶資料進行匯款，卻迄今未能提出其出售手錶所得價款之金流或買方聯絡訊息，顯與常情有違。
⒉證人歐淑份雖於原審審理時證稱其在110年7月25日前往被
告住處，正好聽到被告在客廳講電話，提到手錶賣了28萬元、要給對方28萬元等語（見易字卷第169頁至第174頁）。然其證言日期（111年11月22日）距所稱之對話日期（110年7月25日）已逾1年，且事未關己，又是在與阿姨（被告配偶，下同）聊天中「無意間聽到」（見易字卷第169頁至第170頁），則其能否僅憑隻字片語，清楚感知對話情節並正確記憶，顯屬有疑。又證人歐淑份自稱當日臨時起意，在16時許搭乘噶蘭客運，坐到臺北轉運站後，從○○街步行至被告○○○路住處，事前並未聯絡確認，約18時許抵達被告住處，20時許離開；其在客廳聽完關於手錶要賣28萬元、賣出去等語後，就與阿姨前往廚房，沒有聽到其他對話內容（見易字卷第169頁、第172頁至第173頁），亦與一般先行聯絡再為拜訪，且難以兼顧非聊天對象與第三人之通話內容，並持續記憶其對話內容與情節逾1年之常情有違。另觀被告在110年7月25日18時50分雖與陳皇吟有長逾49分鐘之語音通話紀錄（見易字卷第112頁），然被告緊接該語音通話之後即傳送其他聊天室，關於其家人間就房屋出租意見反覆之截圖（見易字卷第112頁），縱觀二人在前後數日（110年7月21日至同年月30日之間）之對話內容，亦未見討論手錶出售之文字（見易字卷第107頁至第113頁），核與證人陳皇吟證稱其等當時經常聯絡，討論事項多為被告的家務事，包括其家人對於店面出租、祖產過戶的事情相符（見易字卷第154頁至第155頁、第164頁至第165頁），是以該等欠缺內容之語音對話紀錄，亦不足與證人歐淑份之證言互為補強，而推翻上開事證，據為有利被告之認定。被告徒以手錶均在110年7月25日賣出等語置辯（見易字卷第183頁、本院卷第117頁），亦難採信。⒊辯護人另以陳皇吟係不滿被告出售之價格，始於110年7月
25日被告完成受託事務並進行銷售報告後，在110年12月7日以存證信函終止與被告之委任關係等語，為被告辯護（見本院卷第144頁）。然被告在110年7月31日經陳皇吟表示無意出售附表所示手錶，並請被告向友人取回附表編號3之蕭邦錶時，尚為肯認之「OK」表示，已詳前述，顯與已經完成全部手錶交易，待向陳皇吟取得帳戶以匯付款項之狀態不符；更無其前所辯：與交易對象之新加坡籍商人，僅有幾次往來，並非熟識，且均由對方主動聯絡之可能（見本院卷第65頁、易字卷第175頁至第176頁、第183頁至第184頁、他字卷第77頁）。蓋此情形下，被告既已完成交易，並交付全部手錶予難以取得聯繫之買受人，斷無同意不予出售並為歸還之理。又陳皇吟在110年7月31日至同年8月1日間，已明確向被告表示無意出售手錶，且經被告允認「OK」，可認二人均為終止委任之表示，亦不因陳皇吟在同年12月7日另行寄發存證信函而有不同。辯護人為被告所為上開辯解，均不足採。
⒋陳皇吟指訴其所交付如附表所示4只手錶之所有權，均遭
被告不法侵害，「不是背信就是侵占」（見易字卷第157頁）。然依陳皇吟與被告前述LINE對話可知，被告在110年7月31日經陳皇吟明示不再委託銷售手錶之前，已向陳皇吟提及因受委託銷售事宜而將附表編號3之蕭邦錶交付他人之事，始有所謂「麻煩您跟朋友聯絡把蕭邦的錶拿回來」（見易字卷第115頁）、「試水溫價錢也不好」（見易字卷第116頁）等對話前提。此部分亦經證人陳皇吟證稱被告此前曾經表示蕭邦錶交給朋友去換電池等語，所以才會要求被告向朋友取回等語在卷（見原審卷第161頁至第162頁、第166頁）。是此部分之被告持有狀態尚屬有疑，不能排除被告在受託銷售期間，已將附表編號3之手錶交付相關人員維修、處分之可能，即僅足認被告在陳皇吟通知終止委託時，持有附表編號1、2、4所示手錶。至於其前已經交付他人而未持有之附表編號3手錶部分，則屬被告與陳皇吟之間，關於手錶返還或價金計算之民事糾葛。檢察官起訴被告就附表編號3之手錶，是在110年7月31日後所為破壞信賴關係之侵害財產行為，容有未合，併此敘明。
⒌被告於110年7月31日經陳皇吟通知終止銷售委託，並為肯
認之「OK」表示後，即對陳皇吟返還手錶之要求消極以對；俟陳皇吟委由律師在110年12月7日寄發存證信函後（見他字卷第49頁至第65頁），同年月22日更以存證信函表示全部手錶均已出售，請陳皇吟提供帳戶資料以便匯付「扣除必要費用及委任報酬後」之30萬元（見他字卷第67頁）；嗣並於偵審程序中堅稱手錶均經售出，無從返還，直至112年5月11日始由辯護人具狀表示「以加價方式重新購回」附表編號1、2所示手錶（見本院卷第163頁至第167頁）。是以被告在110年7月31日仍持有附表編號1、2、4所示手錶，卻主張已經出售無從返還之積極行為，足認其就當時持有中之前開手錶，已有不法所有之侵占行為。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。檢察官雖起訴被告犯刑法第342條第1項之背信罪，然起訴書所指被告經陳皇吟明確表示不同意出售手錶後，仍予處分而侵害陳皇吟財產之事實，係變易持有之意思為所有；且刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第335條、第336條之侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更起訴法條為侵占罪。又此部分已經原審及本院告知罪名，使被告及辯護人行使防禦權而為辯論，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。辯護人以二者不具事實同一性，主張不得變更起訴法條，容有誤會，併此敘明。
三、撤銷原判決之理由㈠原審以被告犯刑法第335條第1項之侵占罪之事證明確，予以
論科，固非無見。惟查：⒈被告於陳皇吟終止委託出售附表所示手錶時，就附表編號3手錶之持有狀態不明，無從認定其同時侵占此一手錶，已如前述；⒉被告除先前向臺灣臺中地方法院辦理提存之30萬元外（見他字卷第79頁)，並於本院審理期間，提出勞力士手錶、百達翡麗手錶各1只（未經扣案）表示願意交還予陳皇吟，原判決未及審酌被告犯後態度已有不同，科刑評價亦有未足。檢察官循告訴人之請求上訴，以被告犯後態度不佳，指摘原判決量刑過輕，尚非可採；被告上訴否認犯罪，亦無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受往來關係密切之堂姐
陳皇吟概括委託出售手錶，並在經由陳皇吟告知附表編號2、3、4手錶之購入價格各約70餘萬、不到20萬、35萬（見易字卷第363頁），因得知連同附表編號1手錶出售後可得價款未達30萬元，而表示無意低價售出後，起意將其持有中之附表編號1、2、4所示手錶予以侵占入己，破壞其等信賴關係之程度非輕；又被告犯後雖未能與陳皇吟成立和解，並獲取原諒，然除其前向臺灣臺中地方法院辦理提存之30萬元外，尚於本院審判程序中，提出勞力士手錶、百達翡麗手錶各1只表示願意返還陳皇吟，並以提存款抵付另2支手錶（見本院卷第163頁至第164頁）；兼衡被告素行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯罪後之態度，暨自述之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢附表編號1、2、4所示手錶，為被告侵占所得之物，雖未扣案
，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。至於附表編號3之手錶因持有狀態及處分時間未明，難認係本案犯罪所得之物，且未經扣案，應循民事程序處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官謝榮林提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳建甫中 華 民 國 112 年 8 月 15 日附表：
編號 名稱 1 勞力士(ROLEX)手錶1只 2 百達翡麗(Patek Philippe)手錶1只 3 蕭邦(Chopard)手錶1只 4 古馳(Gucci)手錶1只附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。