臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第168號上 訴 人即 被 告 史美華選任辯護人 林拔群律師
曾淑英律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第248號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
史美華犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年。緩刑期間並應依附件所示內容支付損害賠償。
事 實
一、史美華前於民國107年7月26日，開立面額3,000萬元、700萬元、票載發票日均為108年10月31日之支票2紙予林楊○雪，並將其名下臺北市○○區○○段○○段000地號、000地號、000-00地號、000-0地號（權利範圍均為1萬分之487）與其上臺北市○○區○○路000號4樓房屋（下合稱為○○路房地），設定3,700萬元最高抵押權予林楊○雪作為擔保。至108年10月31日，因史美華已給付300萬元，故林楊○雪遂將上開2紙支票返還史美華，換取史美華所開立如附表所示支票2紙（發票人史美華、受款人林楊○雪、付款銀行台新國際商業銀行天母分行、票載發票日期109年10月31日、票面金額各為3,000萬、400萬元，下合稱為系爭支票）。詎史美華為取回其所開立予林楊○雪之系爭支票，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於109年10月21日至同年11月5日間，陸續以LINE通訊軟體聯繫林○賢，假意邀約代林楊○雪處理換票事宜之林○賢，於109年11月6日下午，至臺北市○○區○○○路000號之豆花店內處理換票事宜，待林○賢依約攜帶系爭支票至該豆花店內向史美華換取新支票時，史美華遂向林○賢佯稱：想要確認系爭支票上發票人簽名是否為其本人親簽等語，要求林○賢先將系爭支票交付檢視，林○賢因此陷於錯誤，將系爭支票交付予史美華。史美華於取得系爭支票後，即拒絕返還系爭支票予林○賢，並隨即由其友人陪同離開現場，林○賢始知受騙。
二、案經林楊○雪、林○賢訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引上訴人即被告史美華以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告史美華及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第90至91頁），迄本案辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理程序坦承在卷
（見本院卷第89至90、262頁），核與證人即告訴人林楊○雪（見偵卷第285至287頁、原審卷一第473至486頁）、證人即告訴人林○賢（見偵查卷第57至59、147頁、原審卷一第487頁至第504頁）、證人即辦理○○路房地最高限額抵押權登記之地政士劉○珉（見原審卷一第505至514頁）之證述大致相符，並有告訴人林○賢與被告間LINE通訊軟體對話記錄擷圖照片、臺北市○○區○○○路000號豆花店內監視錄影畫面擷圖照片、臺北市士林地政事務所110年10月4日北市士地籍字第1107017329號函所附107年士林字第111580號即○○路房地最高限額抵押權設定登記申請案資料（見偵卷第103至107、109至135、251至258頁）等在卷可參，足以佐證被告前開自白與事實相符。
㈡按支票為有價證券，核與一般之負債字據有別，性質上得依背
書或交付轉讓，且其具有無因性及流通性，其權利之發生、變更或喪失，與支票之占有具有不可分離之關係，而具有「物」的性質，得為竊盜、侵占或詐欺取財等犯罪之客體，行為人以不法手段詐取支票得手，其犯罪即屬既遂。本案被告以前揭詐術，使告訴人林○賢交付系爭支票，喪失對於系爭支票之占有支配，依前揭說明，自已構成刑法詐欺取財罪。至被告最初交付支票之原因債權關係為何，無礙於前開事實之認定，併此敘明。
㈢本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
四、撤銷改判之理由㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查被
告於本院審理期間，就本案附帶民事訴訟損害賠償事件（112年度重訴字第69號），於原審法院民事庭，與告訴人2人達成和解，約定賠償250萬元，並已依約給付第一期款100萬元，有原審法院民事庭112年7月25日和解筆錄（見本院卷第203至204頁)、匯款單（本院卷第242頁）在卷可佐，原審未及審酌上情，與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度尚難謂允當；被告提起上訴否認犯行（嗣於本院準備程序、審理程序坦承詐欺）雖無理由，然原判決既有前開未及審酌之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為脫免系爭支票票據債務
因而為本案犯行、以向告訴人林○賢佯稱欲確認系爭支票上發票人簽名是否為被告本人親簽之詐術，使告訴人林○賢陷於錯誤而交付系爭支票之犯罪手段、所詐得財物即系爭支票之價值，兼酌其於本院坦承犯行，已就本案附帶民事訴訟損害賠償事件，與告訴人2人達成和解，並依約給付第一期款100萬元，暨被告之素行、自陳教育程度及家庭生活經濟狀況（見原審卷二第347頁、本院卷第262頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得之宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。查本案被告因本件詐欺犯行所得為系爭支票，並未扣案，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟考量被告已與告訴人2人達成和解如前述，若仍諭知沒收、追徵被告上開犯罪所得，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就被告上開未扣案之犯罪所得即系爭支票，均不予宣告沒收之。
五、緩刑㈠按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。
㈡查被告前於97年間因建築法案件，經原審法院於97年7月25日以
97年度易字第1183號判決判處有期徒刑3月，於97年8月21日確定，於97年9月25日易科罰金執行完畢。然其於因該案受有期徒刑以上刑之宣告並執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷第43至44頁），審酌被告已與告訴人2人達成和解，並約定分期履行，業如前述，綜合評估被告之素行、行為之動機、目的、手段、年齡、教育程度、經濟狀況、家庭生活狀況，暨上開和解筆錄中約定「被告如依前開一、㈠之約定，於民國112年11月1日給付100萬元，原告二人同意臺灣高等法院於112年度上易字第168號刑事案件中，對被告認定為有罪時，依上開一、㈡、㈢分期給付之和解條件，對被告為附條件緩刑之宣告」、告訴代理人於本院審理時表示之意見（見本院卷第263頁）等情，被告經本案之偵審程序及科刑教訓，當知警惕而無再犯之虞，若輔以相當之緩刑條件，當更可促使被告謹記並依約以金錢賠償實質彌補本案告訴人2人所受損失，衡酌各情，認被告所受本件刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑4年，以啟自新，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示內容向告訴人2人支付損害賠償，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此說明。另上開命被告應依附件所示內容向告訴人2人支付損害賠償，依法得為民事強制執行名義，惟其性質與其另循民事訴訟途徑所取得之執行名義（即上開和解筆錄），債權性質應屬同一，得於其取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如附件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 112 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 發票人 票載發票日期 票面金額 （新臺幣） 付款銀行 受款人 一 史美華 109年10月31日 3,000萬元 台新國際商業銀行天母分行 林楊○雪 二 史美華 109年10月31日 400萬元 台新國際商業銀行天母分行 林楊○雪
附件：史美華應給付林楊○雪、林○賢2人共新臺幣（下同）貳佰伍拾萬元，給付方式如下：
㈠於民國112年11月1日給付100萬元。（已履行）㈡於112年12月1日、113年1月1日、113年2月1日各給付10萬元。
㈢於113年3月1日、113年4月1日、113年5月1日、113年6月1 日、113年7月1日、113年8月1日各給付20萬元。
㈣上開分期款項，均逕行匯入林楊○雪、林○賢2人所指定之金融
帳戶（國泰世華銀行南京東路分行，戶名：林○賢，帳號：000000000000），前開分期給付，如一期不按時履行，視為全部到期。