臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1791號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 鄭捷帆上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第459號，中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第19302、20728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審以被告鄭捷帆⑴就如原判決附表所示部分犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，分別判處有期徒刑5月、2月、拘役50日，並均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1,000元折算1日，且就未扣案之犯罪所得316,500元、56,400元、20,000元諭知沒收及追徵，認事用法、量刑及沒收均無不當；另⑵就被告被訴對於曾啟峰犯詐欺取財罪部分，判決公訴不受理，亦無不當；均應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠就原判決有罪部分，被告犯如原審判決書附表各該編號所示
之罪，各處如附表各該編號主文欄所示之刑及沒收，固非無見，惟被告案發迄今未賠償被害人，亦未與渠等達成和解，犯罪後態度難謂良好。原審未具體審酌上開情形，僅判處如上刑度，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，自難認為適法妥當。
㈡就原判決被告被訴對於曾啟峰犯詐欺取財罪部分，判決公訴
不受理，固非無見，然查被告所涉對於曾啟峰犯詐欺取財罪部分，雖經臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度偵字第20334號為不起訴處分確定，惟被告當時已有資金缺口，且非有穩定貨源之如期履約能力，仍對於傅雅巖、陳宜德、陳沛宏為詐欺之犯行，此部分之犯罪情形，既非前案檢察官偵查時已經發現斟酌者，於被告所涉對於曾啟峰犯詐欺取財罪部分事實之認定又具有相當價值，則依上開規定及說明，自難謂非發現新事實。是本案係檢察官就被告前案為不起訴處分確定後發現之新事實，經偵查結果予以起訴，原審自應予以受理，而為實體判決。
三、經查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。況且原審判決業已斟酌被告未能與被害人達成和解、或成立調解，尚分別積欠各該被害人款項乙節，業經原判決載明（見原判決第14頁第23-25頁），並無上訴意旨所指之量刑違誤。
㈡就被告被訴詐欺曾啟峰部分：按行為人非基於單一之犯意，
而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。查就被告被訴詐欺曾啟峰之部分，係被告於民國110年5月23日刊登販賣酒品廣告，而分別於110年5月23日販賣價值48,190元（含運）之「麥卡倫2號」一箱、110年5月24日販賣價值151,370元（含運）「麥卡倫2套、麥卡倫12年雪莉桶3支」等情，業經曾啟峰證述明確（見他字卷第3頁），並有臉書對話紀錄、手機轉帳截圖、玉山銀行新臺幣匯款申請書（見他字卷第5-7頁），是被告與曾啟峰之交易時間實更早於原判決附表編號1至3被害人之交易時間即110年6月10日、6月25日、7月5、7日，且販賣之標的、約定給付時間更與原判決附表編號1至3所示之內容不同，縱被告被訴詐欺曾啟峰部分應為有罪，亦應與原判決附表各編號之行為為數罪關係，互不相涉，則可認被告與曾啟峰交易完畢後，始另行決意與原判決附表編號1至3所示被害人為交易，而另基於自己不法之意圖為詐欺取財之故意，是原判決附表編號1至3所示被害人之陳述、提出之證據亦僅在佐認原判決附表編號1至3所示之詐欺構成要件事實，更難以其後原判決附表編號1至3之交易狀況，佐認被告先前與曾啟峰就不同交易標的時，是否同具有資力、貨源等履約能力。故難認被告與曾啟峰交易後所生之原判決附表編號1至3所示之交易狀況，為被告與曾啟峰交易是否有犯罪嫌疑之新事實。檢察官上訴意旨所指：原判決附表編號1至3所示之詐欺事實，即為前開臺灣臺南地方檢察署檢察官110年度偵字第20334號不起訴處分後之新事實等語，尚有誤會。
㈢綜上，檢察官提起本件上訴，就原判決有罪部分對於原審量
刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，指摘原判決不當，自難認為有理由，另就原判決公訴不受理部分，對於原審業已說明之事項重為爭執，亦無理由。本院認原審所為之量刑及公訴不受理之判決，均無不當，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 湯郁琪中 華 民 國 113 年 5 月 23 日附錄：本案原審論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決 111年度易字第459號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 鄭捷帆上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第19302號、110年度偵字第20728號），本院判決如下：
主 文鄭捷帆犯如附表各該編號所示之罪，各處如附表各該編號主文欄所示之刑及沒收。如附表編號1至編號2所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴對於曾啟峰犯詐欺取財罪部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、鄭捷帆明知其無如附表各該編號所示數量之酒品之穩定貨源可供出售，而無履約之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於如附表各該編號所示之時間，以如附表各該編號所示之方式施以詐術，致如附表各該編號所示之傅雅巖、陳宜德、陳沛宏陷於錯誤，誤信鄭捷帆確有如附表各該編號所示酒品之穩定貨源並可如期到貨而有履約之真意，遂依鄭捷帆之指示，分別以如附表各該編號所示之方式交付如附表各該編號所示之財物與鄭捷帆。嗣因鄭捷帆僅交付部分約定之酒品、或全未依約交付約定之酒品，且經屢次催討給付或全部退款均未果，傅雅巖、陳宜德、陳沛宏始察覺有異，並報警處理。
二、案經傅雅巖、陳宜德、陳沛宏訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、本判決下述被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告鄭捷帆均同意具有證據能力（見本院111年度易字第459號卷一第24頁至第25頁、卷二【下分稱本院卷一、本院卷二】第31至33頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有如犯罪事實欄及附表各編號所示與告訴人傅雅巖、陳宜德、陳沛宏之交易經過及被告嗣後未能完全履約等客觀事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人3人買的是特殊酒，但特殊酒價格有漲，伊有告知酒沒有到，會晚出貨。後來沒有出貨，一方面是因為特殊酒漲價，另一方面因為本案之前有一段時間伊跟另一個買酒之人「劉恩廷」有糾紛，「劉恩廷」在臉書說伊詐欺取財致使伊買不到酒。告訴人3人看到「劉恩廷」發文，覺得伊在騙錢，就不等伊而要求退款，伊當時周轉不靈無法一次退款等語（見本院卷一第22頁）。經查：
㈠如犯罪事實欄及附表各編號所示被告與告訴人3人之交易經過
及被告嗣後未能完全履約等客觀事實，業據被告於偵查中、本院準備程序時（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第19302號【下稱偵19302號卷】第7頁至第9頁、第12頁至第13頁、第419頁、本院卷一第22頁）坦承不諱，並有下列證據在卷可考，是前揭事實首堪認定：
⒈如附表編號1部分：
⑴告訴人傅雅巖於警詢、偵訊時之證述、報案之書面陳述（
見110年度偵字第20728號卷【下稱偵20728號卷】第7頁至第9頁、偵19302號卷第101頁至第105頁、第41頁）。
⑵高雄市政府警察局前鎮分局一心路派出所受理各類案件紀
錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局一心路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、高雄市○○○○○○鎮○○○○路○○○○○○○○○○○○○00000號卷第29頁、第31頁至第32頁、第33頁、第67頁、第69頁、第65頁）。
⑶國泰世華銀行交易明細、通訊軟體Messenger（下稱Messe
nger）對話記錄擷圖、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話記錄擷圖、被告名片擷圖（見偵20728號卷第37頁至第39頁、第42頁至第64頁）。
⑷台新國際商業銀行（下稱台新銀行）開戶基本資料（戶名
劉彥佑，帳號00000000000000號）及交易明細（見偵20728號卷第17頁至第20頁）。
⒉如附表編號2部分：
⑴告訴人陳宜德於警詢、偵訊時之證述（見偵19302號卷第15頁至第16頁、第417頁至第419頁）。
⑵內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局
清水分局沙鹿分駐所受理各類案件紀錄表、證明單、簡便格式表及金融機構聯防機制通報單（見偵19302號卷第21頁至第22頁、第23頁至第25頁、第27頁、第29頁)。
⑶中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）無褶存款人收執
聯、臉書社團貼文擷圖、Messenger對話記錄擷圖（見偵19302號卷第31頁、第33頁至第39頁、第41頁）。
⑷中華郵政開戶基本資料（戶名鄭○晴，帳號0000000000000
0號）及交易明細（見本院卷一第75頁至第77頁）⒊如附表編號3部分：
⑴告訴人陳沛宏於警詢、偵訊時之證述（見偵19302號卷第17頁至第20頁、第101頁至第105頁）。
⑵內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局
三民第二分局鼎金派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表及金融機構聯防機制通報單、高雄市政府警察局三民第二分局鼎金派出所受理案件證明單及受理各類案件紀錄表（見偵19302號卷第45頁、第47頁至第49頁、第67頁、第69頁）。
⑶新光銀行自動櫃員機明細表、臉書個人檔案頁面擷圖、Me
ssenger對話記錄擷圖（見偵19302號卷第51頁、第53頁至第63頁）⑷台北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）開戶基本資料（戶名
鄭伊婷，帳號000000000000號）及交易明細（見本院卷一第81頁至第83頁）。
㈡被告雖否認有何詐欺取財犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：
⒈按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他
人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意（最高法院111年度台上字第3465號判決意旨參照）。
⒉如附表編號1所示之犯行部分：
⑴觀諸被告以暱稱「Various Stars」與告訴人傅雅巖間之Me
ssenger對話紀錄（見偵20728號卷第42頁至第52頁）：告訴人傅雅巖於110年6月9日晚間9時許詢問被告「朋友說2個（依告訴人傅雅巖之警詢證述，「2個」係指「麥卡倫C
UT 2018」、「麥卡倫CUT 2019」各1箱，共2箱）一起拿價格能再甜嗎？」，被告回稱「兩箱帶便宜五百 含運 我賺5百」。告訴人傅雅巖於同日接著詢問被告「你朋友有沒有品項好的10年（依告訴人傅雅巖之警詢證述，係指「麥卡倫10年原酒」） 幫我找啦」，被告回稱「10年 姐大約價位找多少的」，告訴人傅雅巖表示「53000找的到嗎？」，被告則以「我先問問看有沒有」，告訴人傅雅巖另詢問「他特別交代別超過10天喔！還在問他的19飛機（本院按：應係指「麥卡倫CUT 2019」）」，被告回稱「飛機
要等他飛回來」。被告於6月10日下午12時48分先傳送酒品照片及「姐是這隻嗎」向告訴人傅雅巖確認，告訴人傅雅巖回覆稱「是」，並傳送支付「麥卡倫CUT 2018」、「麥卡倫CUT 2019」各1箱價金新臺幣（下同）8萬1,500元之匯款紀錄擷圖給被告，及「品項請他先拍給我」等訊息，被告隨即於同（10）日下午1時47分傳送酒品照片及「水位漂亮 沒甚麼瑕疵」等訊息。告訴人傅雅巖見此即傳送「5瓶齊走價格多少？何時到貨？」與被告確認價格，被告於同（10）日下午2時18分與告訴人傅雅巖語音通話3分鐘後傳送「54000*5=270000」，告訴人傅雅巖旋於下午2時23分匯付「麥卡倫10年原酒」5瓶之價金27萬元，同時傳送匯款紀錄擷圖給被告，被告則回稱「有入帳了」等語。嗣經過數日，告訴人傅雅巖詢問被告「弟5瓶10年包好沒？我台北的酒商昨天訂今天都到了」，及於6月16日下午5時27分撥打語音通話給被告（未接），被告則於同（16）日下午5時33分撥打語音通話給告訴人傅雅巖通話38秒。告訴人傅雅巖復於6月17日上午10時17分傳送「弟 寄出單麻煩傳給我」，及於同（17）日下午3時許撥打3通語音通話給被告（均未接），被告則於同（17）日下午3時45分撥打語音通話1通給告訴人傅雅巖通話1分鐘。告訴人傅雅巖於6月18日上午10時36分傳送「請問問得如何？（本院按：指「麥卡倫10年原酒」）還有這個？（本院按：指「麥卡倫CUT 2018」、「麥卡倫CUT 2019」）」、於同（18）日下午5時10分、5時11分撥打語音通話給被告（未接），嗣與被告語音通話3分鐘。告訴人傅雅巖於6月19日上午11時45分傳送「M10（本院按：指「麥卡倫10年原酒」）寄出單據還沒給我」、「目前還沒收到」，並於同（19）日晚間6時55分、6時56分、6時58分、7時13分、8時25分撥打語音通話給被告（均未接），被告於同（19）日晚間8時41分始回覆稱「姐 抱歉，我又給忘記拍了（原諒我這傻弟，（已下跪）我剛剛手機放車上，跑出來收酒在與廠商談價格，如果有好貨再給您甜甜價補償哈哈）Cut201
8.19下週會到貨...這個我有追蹤 晚點等等忙完打電話跟您好好道歉一下」等語，告訴人傅雅巖旋接著詢問「你10年寄出 有說何時到嗎？」、「因為照理說你昨天寄今天就會收到的」，被告答稱「現在貨運都說不能確定時間不含假日最快3天最慢看物流情況」，告訴人傅雅巖於同（19）日晚間9時14分回覆被告「好的」、「但我台北那裡寄下來都蠻快收到的」、「我很怕你是不是又寄錯地方」。
告訴人傅雅巖於6月20日撥打3通語音通話給被告（均未接），及傳送「今天還是沒收到」等語，被告於6月21日上午4時19分始回覆「姐黑貓星期日休息，你明天看看會不會收到。昨天出門到現在還沒回家呢...明天晚上回程會順便去把機場載回來！不然姐一定被客人急死了 弟在這跟您說聲對不起，小弟我出包害姊姊被客人念，這裏我會改進的！感謝姊姊」，告訴人傅雅巖則回以「再麻煩弟弟您了」。被告於同（21）日晚間7時38分傳送「姐 我剛收到訊息貨被退貨到警衛室！不知道什麼原因，今天行程比較晚，明天一併回報你所有消息，弟弟我先繼續忙，姐放心明天不會忘記打給你，退貨我心裡已經有底了，頭疼了我，明天等我電話」，告訴人傅雅巖於同（21）日晚間8時55分傳送訊息要求被告沒貨就直接退款。被告於6月22日凌晨0時9分撥打語音通話給告訴人傅雅巖12分鐘，並傳送訊息「姐 這邊跟你做最後確認 下周寄出CUT若沒有直接退款 因為我姐姐被朋友的不信任，所以這是最後一次的決定 我也因為我這邊的操作沒有操作好，而出了那麼多問題...然後姐姐的M10最快下周五處理好，最慢隔周。
以上字面訊息為証 姐看完直接撥給我」，告訴人傅雅巖回以「好 就照你上面執行 我截圖傳給朋友」。告訴人傅雅巖於7月1日下午2時11分、晚間9時47分、7月2日不詳時間、7月12日晚間8時30分各傳送「提醒弟今天星期四」、「進度如何」、「弟 後續Cut2018-1箱 麥10年原酒*5瓶出貨計畫？」、「弟 後續Cut2018-1箱 麥10年原酒*5瓶出貨計畫？」；其間被告於6月26日晚間7時52分、7月2日晚間6時38分、7月9日晚間6時28分、7月14日晚間11時52分撥打語音通話給告訴人傅雅巖。告訴人傅雅巖嗣於7月30日晚間9時30分傳送「請問目前狀況？」，並於8月1日晚間11時59分與被告語音通話15分後，隨即於8月3日下午向被告表示要求直接退款否則將報警處理。之後被告與告訴人傅雅巖改以LINE聯絡，對話內容略為被告與告訴人傅雅巖協商分幾期、何時退款多少錢等。
⑵綜觀前揭對話紀錄，可知於整個履約過程中，被告分別於1
10年6月9日晚間9時33分後、000年0月00日下午2時18分後，與告訴人傅雅巖達成以8萬1,500元出售「麥卡倫CUT 2018」、「麥卡倫CUT 2019」各1箱（下稱第一筆訂單），及以27萬元出售「麥卡倫10年原酒」5瓶（下稱第二筆訂單）之合意，告訴人傅雅巖於達成合意後，隨即於6月10日下午12時54分、2時23分分別匯付以上2筆訂單之價金，此有台新銀行交易明細（見偵20728號卷第17頁至第18頁）在卷可稽。就第一筆訂單部分，被告先是於6月18日稱下週會到貨，於6月21日稱明日前往取貨，於6月22日改稱下週會寄出且若沒有貨將直接退款，並遲至7月2日始實際寄出第一筆訂單之部分商品（即「麥卡倫CUT 2019」1箱，參告訴人傅雅巖報案之書面陳述，見偵19302號卷第41頁），由上可知，被告就第一筆訂單之酒品究竟有無到貨而可供取寄貨之陳述反覆，經告訴人傅雅巖詢問後仍不斷覆以數日後可到貨，然所指之日期屆至後即改稱再經過數日出貨且無貨就直接退款，且迄未將「麥卡倫CUT 2018」1箱出貨，亦無法就此部分全額退款。就第二筆訂單部分，從告訴人傅雅巖詢問被告「弟5瓶10年包好沒？我台北的酒商昨天訂今天都到了」等語，之後被告與告訴人傅雅巖於6月16日下午5時33分曾語音通話38秒，告訴人傅雅巖復於6月17日上午10時17分、6月19日上午11時45分要求被告傳送寄出單據，被告於同（19）日晚間8時41分回覆稱其又忘了拍等情可知，被告乃於語音通話時向告訴人傅雅巖保證第二筆訂單之酒品已經出貨。然之後告訴人傅雅巖因未收到酒品不斷詢問被告，被告竟以物流到貨時間不一定、商品被警衛室退回等理由反覆推辭搪塞，並藉口忘記拍出貨單據，持續營造已出貨之假象。又被告就其酒品之來源，於偵訊時先供稱是網路上跟人家買的等語（見偵19302號卷第91頁），復於本院準備程序時供稱是認識很久的廠商等語（見本院卷一第23頁），並於審理時自承伊會有資金缺口是因為特殊酒漲價很快，伊自己知道會有這種情形等語（見本院卷二第40頁），足見被告就其酒品來源供述不一，且明知可能因酒品漲價無法如期到貨，顯非有穩定貨源之如期履約能力。
⑶質之被告有無留下與其上游交易之紀錄，被告供稱金錢的
紀錄沒有但可以提供對話紀錄等語（見偵19302號卷第91頁）。衡以被告前同事劉彥佑於偵訊時供稱被告本來在帝濠酒業擔任業務，其離職後還是有在網路上賣酒等語（見偵20728號卷第123頁），可知被告曾以出售酒品為業，其所辯不僅與營業、交易當有紀錄（包括訂貨紀錄、匯款明細、手寫收據等）以供查考、避免紛爭之常情不符，且迄今未提出任何其與上游之對話紀錄以實其說。再被告對於告訴人傅雅巖第二筆訂單之到貨情形，於本院審理時辯稱：伊幫告訴人傅雅巖訂的酒有幾支品項比較差，因為告訴人傅雅巖是要收藏的，伊要幫其另外找；另外伊之前有跟告訴人傅雅巖提過，其匯給伊的錢已經付掉了，但其的酒運送過程中有破掉，所以伊有一個30萬元的資金缺口等語（見本院卷二第41頁），然被告所辯酒品質較差或運送中破掉等情，被告竟全未留下相關證據（如所取得品質較差的酒品之照片、破損酒品與運送包裝之照片、因運送中破損而向上游或運送公司究責之往來紀錄等）以求自保，與常情顯有未合。並衡證人即告訴人傅雅巖偵訊時稱被告當時跟其交易時有很明確說何時可以給貨等語在卷（見偵19302號卷第105頁）。綜上，可認定被告並無「麥卡倫CUT2018」、「麥卡倫CUT 2019」、「麥卡倫10年原酒」之穩定貨源，仍向告訴人傅雅巖收取商品價金並謊稱可如期到貨，並於拖延近1個月後在告訴人傅雅巖催討下始寄出「麥卡倫CUT 2019」1箱，其間面對告訴人傅雅巖就出貨進度之詢問不斷虛應，其自始即無履約之真意，而主觀上有詐欺取財之不法所有意圖甚明。
⒊如附表編號2所示之犯行部分：
⑴觀諸被告以暱稱「鄭一郎」與告訴人陳宜德間之Messenger
對話紀錄（見偵19302號卷第33頁至第39頁）：告訴人陳宜德於110年6月24日前不詳時間詢問被告「請問No6有賣整箱的嗎？」，被告回覆「有」，告訴人陳宜德詢問「一箱多少」，被告則以「整箱的話一瓶便宜100」、「4700*12=56400」，告訴人陳宜德問「含運嗎？」，被告回稱「是」，之後被告即提供受款帳戶資料並詢問告訴人陳宜德之寄件資料，告訴人陳宜德遂於6月25日下午12時11分傳送匯款紀錄給被告，於同（25）日晚間6時40分詢問「請問什麼時候寄給我」等語。被告於6月26日回覆告訴人陳宜德「我都是公司貨喔」、「假日沒上班 下週寄出」，經告訴人陳宜德詢問，被告復傳送酒品照片給告訴人陳宜德，告訴人陳宜德於收到照片後傳送「星期一寄出時煩請傳一下單據給我，謝謝」。被告於6月30日早上7時16分向告訴人陳宜德表示到貨之酒品12瓶中有3瓶品質很差正在處理此事，經告訴人陳宜德詢問「大概什麼時候出貨？」，被告回稱「已經找到貨，等待時間原因為黑貓宅配至我家後幫您包裝完成即可出貨」。告訴人陳宜德於7月2日早上5時52分復詢問「酒這兩天可以寄給我嗎？」，被告於同（2）日下午12時48分則回覆「調貨已經掉到了喔！等貨送到我這到貨後馬上出貨」。告訴人陳宜德於7月5日下午3時44分傳送「酒到了嗎？什麼時候寄給我？」等訊息，被告於7月6日下午1時50分答稱差最後1支就會到齊請再稍等一會等語，告訴人陳宜德乃再次詢問何時會寄出，並於7月7日下午6時許要求被告答覆出貨時間否則要求退款等語。嗣被告於7月9日凌晨2時37分傳送「前輩，最快明天有到貨就可出貨，最慢星期二前。」等訊息給告訴人陳宜德。告訴人陳宜德於7月13日下午5時14分詢問被告「今天到貨了嗎？」，被告於7月14日早上9時17分回覆稱「今天寄出後給您單據」，告訴人陳宜德於同（14）日晚間8時25分、9時13分再次詢問被告是否已經寄貨、沒有貨就退錢等語。
⑵綜觀前揭對話紀錄，可知於整個履約過程中，被告至遲於1
10年6月24日晚間9時52分即與告訴人陳宜德達成以5萬6,400元出售「麥卡倫NO.6」1箱（12瓶）之合意，告訴人陳宜德於達成合意後，隨即於6月25日下午12時9分匯付價金，此有中華郵政交易明細（見本院卷一第77頁）在卷可稽。被告面對告訴人陳宜德歷次詢問，竟分別以下週寄出、這週寄出、到貨12瓶酒中有3瓶酒品質不佳需請告訴人陳宜德稍等、已經找到貨但要等黑貓送達給被告再出貨（6月30日上午7時33分、7月2日凌晨0時48分均以此為由）、再差一支到齊、最快明天到貨，最慢星期二到貨、今天寄出後提供單據等理由拖延，持續營造即將出貨之假象。再考諸前述被告對於酒品來源前後供述不一、未留下與本次交易有關之向上游訂貨及付款紀錄，暨被告始終未寄出告訴人陳宜德訂購之「麥卡倫NO.6」1箱等事實，堪認被告就本次訂購酒品無穩定貨源之如期履約能力，自始即無履約之真意，而主觀上有詐欺取財之不法所有意圖。
⑶至於被告雖有傳送酒品之照片給告訴人陳宜德（見偵19302
號卷第35頁），然自該照片僅見得9個紙盒放置於1個大紙箱，而未見其中之酒品，且既係到貨之12瓶酒中有3瓶酒品質不佳，被告理應拍攝、傳送該3瓶品質不佳酒之照片給告訴人陳宜德，始能自圓其說，是不能以此作有利被告之認定。又被告於本院審理時辯稱：告訴人陳宜德訂購的不是特殊酒，伊找得到貨，但伊的上游廠商聽說伊是詐騙的消息，所以不願意出貨給伊，也不願意退錢，但伊沒有留下任何與上游交易之證據所以無法報案等語（見本院卷二第40頁至第41頁）。此不僅與被告於準備程序時供稱告訴人3人買的是特殊酒等語（見本院卷一第22頁）不符，亦與通常交易習慣顯然不符，蓋殊難想像個別廠商於某次交易實際收受貨款後，僅因聽說被告對於「無關本次交易」之其他人有收錢卻不出貨之詐欺行為，即選擇拒絕交付業經被告付款之貨物，而甘冒自己受刑事追訴或受民事追償之風險。是被告之辯詞純屬卸責之詞。
⒋如附表編號3所示之犯行部分：
⑴告訴人陳沛宏於警詢時指稱：其於7月3日下午2時許，在臉
書「威士忌酒會」社團張貼徵求酒品「麥可倫6號」之訊息，被告見此貼文，乃以暱稱「神谷大翔」，透過Messenger私訊表示可以賣酒給其，其於7月5日、7月7日各匯款3萬元、2萬7,900元給被告，之後其陸續都有跟被告催討，最後要求被告直接退款，被告雖然陸續退款共3萬7,900元給其，但短少2萬元，並在其告知被告再不退還餘款就要報警後，被告就沒有讀其訊息了；被告雖然有跟其要收件人地址，說要用黑貓宅配給其，但都未拍出貨單給其，其無法追蹤貨況等語（見偵19302號卷第17頁至第19頁）。
並於偵訊時證稱：其跟被告交易當時，被告跟其說匯款完最晚一個禮拜可以給其酒品等語（見偵19302號卷第105頁）。
⑵觀諸被告以暱稱「神谷大翔」與告訴人陳沛宏間之Messeng
er對話紀錄（見偵19302號卷第53頁至第61頁）：告訴人陳沛宏於110年6月14日凌晨0時27分傳送「4號請報價，謝謝」，後於7月4日下午2時49分前不詳時間詢問「所以總共多少錢？」等訊息給被告，被告於7月4日下午2時49分回覆「黑貓」、「司機宅配貨到付款只有服務地區：台北市、新北市（很抱歉因疫情 萬華基隆桃園無法配送請見諒）」、「黑貓的話要先匯」、「匯完後寄出時間星期1到3之間」、「請問有要嗎？」等語，告訴人陳沛宏答稱「57600+190」、「我週一匯款」，被告乃要求告訴人陳沛宏提供寄件地址，並於同（4）日晚間7時22分傳送「您好 請問有確定要嗎？」、「要的話請給我您的資料我要先出單」及收受匯款之帳戶。嗣告訴人陳沛宏於7月5日晚間11時28分、7月7日下午3時47分傳送已匯付3萬元、2萬7,900元之匯款紀錄供被告查考。嗣被告於7月16日晚間9時59分傳送訊息告知告訴人陳沛宏退款事宜並檢附退款1萬7,900元之匯款紀錄，復分別傳送2次各退款1萬元之匯款紀錄。
⑶綜觀前揭對話紀錄及告訴人陳沛宏前揭之證述，可知於整
個履約過程中，被告與告訴人陳沛宏至遲於7月5日晚間11時28分已達成出售「麥可倫6號」之合意，告訴人陳沛宏並於7月7日下午3時51分許匯款付清價金尾款，此有富邦銀行交易明細（見本院卷一第83頁）附卷可考。被告雖向告訴人陳沛宏保證匯款後最晚一週會出貨，然經告訴人陳沛宏多次催討酒品，被告均未能如期出貨，遲至7月16日晚間9時56分始實際退款部分價金給告訴人陳沛宏，衡以被告於7月5日與告訴人陳沛宏達成出售酒品合意時，對於如附表編號1至編號2所示之告訴人傅雅巖、陳宜德已開始藉口拖延出貨並持各種理由搪塞，及如前述被告對於酒品來源前後供述不一、未留下與本次交易有關之向上游訂貨及付款之紀錄等情，足認為被告本次與告訴人陳沛宏之交易，亦屬無穩定貨源之如期履約能力，自始即無履約之真意，而主觀上具備詐欺取財之不法所有意圖。
⒌被告固辯稱伊確實曾經將酒出貨給他人等語，並提出寄出貨
單2紙為證。惟觀該寄貨單2紙，上僅記載收件人及寄件人（見偵19302號卷第403頁、第405頁），既無被告與各該收件人交易之對話紀錄可佐，無從認定包裹內確為酒品。至於被告辯稱伊是因為跟「劉恩廷」發生交易糾紛，「劉恩廷」在臉書社團上說伊是詐騙，伊才無法順利買到酒品出貨，伊並非自始不願履約等語，並提出與LINE暱稱「Ting.」之對話紀錄及交易明細為憑。惟觀前揭對話紀錄，LINE暱稱「Ting.」乃於110年7月30日才傳送臉書社團貼文擷圖（內容略為被告以各種理由不出貨約定之酒品）給被告（見偵19302號卷第367頁），被告亦自承在網路上被攻擊的時間為110年7月30日等語（見偵19302號卷第103頁），縱使被告所辯因在網路上被其他網友說是詐騙而買不到酒一情屬實，此事由乃發生在7月30日，而被告對於告訴人3人拖延出貨之始日分別為6月18日、6月26日、7月14日（被告向告訴人陳沛宏表示匯款後最晚1週出貨，告訴人陳沛宏於7月7日付清尾款），故難認被告對於告訴人3人拖延出貨係因此造成，不足推翻本院前揭對於被告無穩定貨源而無履約之真意，主觀上具備詐欺取財犯意及不法所有意圖之認定。至被告事後雖有寄出「麥卡倫CUT 2019」1箱給告訴人傅雅巖、退款總共3萬7,900元給告訴人陳沛宏，惟被告係於與告訴人3人達成交易合意時即具備詐欺取財之犯意，已經本院認定如前，故被告此詐欺取財行為後之行為，僅屬彌補損害及犯後態度審酌事項，無法據此反推被告主觀上無詐欺之犯意，是此部分仍無從為有利於被告之認定，附此敘明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺取財犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、被告如附表各該編號所示行為，均係透過Messenger以私下協議之方式達成出售特定酒品之合意，被告並無利用網際網路對公眾散布詐術之行為。是核被告就如附表各編號所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告如附表編號1所示犯行，乃對於同一對象、於密接時間，佯稱對於所訂購酒品能如期到貨之相類詐術，應評價為接續之一行為侵害同一法益，而為接續犯，僅論以一罪。又關於詐欺取財罪罪數之計算，原則上應依被害人人數為斷（最高法院110年度台上字第1812號判決意旨參照）。是被告就如附表各該編號所示之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾從事售酒業務，辭職後為網路賣家繼續售酒，然為牟取不法利益，竟隱瞞其無穩定貨源而無法如期履約之情事，並以如附表各該編號所示之詐術騙取告訴人3人所有之財物，其不以合法途徑獲取財物，所為確有不該，應予非難。並斟酌被告未能與告訴人3人達成和解或成立調解，至今尚分別積欠告訴人傅雅巖、陳宜德、陳沛宏31萬6,500元、5萬6,400元、2萬元，及被告之犯罪後態度、犯罪動機、目的、手段及素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷二第47頁至第48頁）在卷可稽，暨被告自承為國中畢業之智識程度、目前從事木工，月收入平均約2萬元、已婚，育有2未成年子女需其扶養之家庭經濟狀況（見本院卷二第42頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，並考量如附表編號1至編號2所示犯行之罪質相似、犯罪時間集中等情形，定應執行之刑暨如易科罰金之折算標準，以資儆懲。
肆、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查：
一、被告於110年6月9日與告訴人傅雅巖達成出售「麥卡倫CUT 2018」、「麥卡倫CUT 2019」各1箱之合意後，經告訴人傅雅巖屢次催討，被告乃於7月2日寄出「麥卡倫CUT 2019」1箱（價值3萬5,000元），此有告訴人傅雅巖報案之書面陳述（見偵19302號卷第41頁）可證，是被告就告訴人傅雅巖即如附表編號1所示之「部分」犯罪所得實際上已遭剝奪，倘本院仍就被告如附表編號1所示之「全部」犯罪所得再予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條第1項前段、第3項規定，就如附表編號1所示犯罪所得於31萬6,500元之範圍內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；就如附表編號1所示犯罪所得於3萬5,000元之範圍內，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
二、被告就告訴人陳宜德即如附表編號2所示之財物損失全未賠償，爰依刑法第38條第1項前段、第3項規定，就如附表編號2所示犯罪所得5萬6,400元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告業於110年7月16日晚間9時56分、7月19日晚間8時20分、7月21日凌晨3時6分退款1萬7,900元、1萬元、1萬元給告訴人陳沛宏，此有Messenger對話記錄擷圖（見偵19302號卷第57頁至第59頁）在卷可憑。應認為就如附表編號3所示犯罪所得其中之3萬7,900元已實際合法發還被害人，此部分爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收，而僅就所餘2萬元之犯罪所得，依刑法第38條第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告本無履約能力，卻基於意圖為自己不法所有之接續犯意，透過社群網站「臉書」向告訴人曾啟峰出售特定款之酒品，且佯稱可如期到貨云云，致告訴人曾啟峰陷於錯誤，於110年5月23日、5月24日，匯款4萬8,190元、15萬1,370元至被告指定之不知情友人帳戶（戶名劉彥佑，台新銀行00000000000000號），嗣被告未履約而由告訴人曾啟峰催請、提起告訴後，僅退還部分款項。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
貳、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發見新事實或新證據者，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴；又曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第260條、第303條第4款分別定有明文。又起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院99年度台上字第6288號判決意旨參照）。
參、經查，告訴人曾啟峰前以被告於110年5月23日前某時，以網際網路連結臉書網站，在該網站刊登販售酒類之訊息，適告訴人曾啟峰瀏覽上開訊息後，誤信為真而下單購買，並依指示於110年5月23、5月24日，分2次共轉帳19萬9,100元至被告指定之台新銀行帳號00000000000000號帳戶中。詎被告事後僅出貨價值7萬8,100元之酒類商品，餘款拒不退還告訴人曾啟峰而認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等（下稱前案），業經臺灣臺南地方檢察署檢察官認被告犯罪嫌疑不足以110年度偵字第20334號為不起訴處分確定，且前案不起訴處分書所稱告訴人曾啟峰分別於110年5月23、5月24日所轉帳之金額各為4萬8,190元、15萬1,370元（合計共19萬9,560元，不起訴處分書所載共轉帳19萬9,100元為誤載）等情，有前案不起訴處分書在卷可考，並經本院核閱臺灣臺南地方檢察署110年度他字第4757號、110年度偵字第20334號卷宗無訛，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷二第47頁至第48頁）在卷可稽。觀諸前案不起訴處分書所載被告、告訴人、受騙經過及金額，均與本案起訴書所載相同，堪認本案就告訴人曾啟峰部分之起訴事實與前案經不起訴處分確定之事實同一。檢察官復未說明此部分有其他刑事訴訟法第260條第1款、第2款所定得再行起訴之情形，則檢察官對於業經不起訴處分確定之同一案件，再行提起公訴，自係違反刑事訴訟法第260條之規定，本件就告訴人曾啟峰部分起訴自非合法，且關於詐欺取財罪數之計算，應依被害人人數為斷，業如前述，是本院就此部分自應依刑事訴訟法第303條第4款規定，另為公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第4款，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳明偉
法 官 張嘉芬法 官 鄭勝庭附表：
編號 告訴人 施詐經過及嗣後不履約情形 主文 1 傅雅巖 被告以暱稱「Various Stars」在不詳臉書社團張貼分享藏酒訊息，傅雅巖見此貼文，即於110年6月9日，以Messenger私下詢問被告有無出售「麥卡倫CUT 2018」1箱（6瓶）、「麥卡倫CUT 2019」1箱（6瓶）、「麥卡倫10年原酒」5瓶等酒品，被告遂分別於同日不詳時間、翌（10）日下午2時18分向傅雅巖報價並佯稱有貨出售等語，致傅雅巖陷於錯誤，而分別於翌（10）日下午12時54分、2時23分匯款8萬1,500元（起訴書誤載為8萬5,000元，應予更正）、27萬元至被告指定之不知情友人名下帳戶（戶名劉彥佑，台新銀行00000000000000號）。嗣經傅雅巖數次詢問到貨情形、要求退款，被告始於110年7月2日寄出「麥卡倫CUT 2019」1箱（6瓶）（價值3萬5,000元），其餘酒品（價值31萬6,500元）均未出貨，亦未退款。 鄭捷帆犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參拾壹萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 陳宜德 被告以暱稱「鄭一郎」在臉書「威士忌群英匯藏家團」社團張貼分享藏酒訊息，陳宜德見此貼文，即於110年6月24日晚間9時52分前不詳時間，以Messenger私下詢問被告有無出售「麥卡倫NO.6」1箱（12瓶），被告遂於同日不詳時間向陳宜德報價並佯稱有貨出售等語，致陳宜德陷於錯誤，而於翌（25）日下午0時9分匯款5萬6,400元至被告指定之不知情未成年子女名下帳戶（戶名鄭○晴，中華郵政00000000000000號）。嗣經陳宜德數次詢問到貨情形、要求退款，被告均未出貨，亦未退款。 鄭捷帆犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍萬陸仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 陳沛宏 緣陳沛宏於000年0月0日下午2時許，在臉書「威士忌酒會」社團張貼徵求酒品「麥可倫6號」之訊息，被告見此貼文，即於110年7月4日以暱稱「神谷大翔」，透過Messenger私下告知陳沛宏其可以出售所徵求之酒品，被告遂於同日不詳時間向陳沛宏報價並佯稱有貨出售等語，致陳沛宏陷於錯誤，而於翌（5）日晚間9時29分、000年0月0日下午3時51分匯款3萬元、2萬7,900元至被告指定之不知情之妹名下帳戶（戶名鄭伊婷，富邦銀行000000000000號）。嗣經陳沛宏數次詢問到貨情形、要求退款，被告始分別於110年7月16日晚間9時56分、7月19日晚間8時20分、7月21日凌晨3時6分退款1萬7,900元、1萬元、1萬元，尚餘2萬元未經退還。 鄭捷帆犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。