臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1134號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林瑞祥上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易緝字第14號，中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第21992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、起訴犯罪事實及所犯法條略以：被告林瑞祥為址設桃園市○○區○○路000巷00號桃園市私立慈安老人長期照顧中心（下稱慈安照顧中心）之實際負責人，明知民國104年4月10日至106年間，慈安照顧中心資金已無法周轉，且經桃園市政府社會局發函停止營業1年，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105年5月23日，在新竹某處向告訴人黃昌盛佯稱慈安照顧中心將擴大規模，有資金上需求，且穩賺不賠，每個月還有至少新臺幣（下同）1萬元之分紅及報表可供核對云云，致告訴人陷於錯誤，於同（23）日在新竹市○區○○○路000號1樓全家超商與被告簽訂「桃園市私立慈安老人長期照顧中心合夥經營契約書」(下稱本案契約書)，並交付現金5萬元予被告後，另於105年5月24日上午交付現金4萬元予被告，及匯款21萬元至慈安照顧中心設於合作金庫銀行帳號000-0000000000000號帳戶(下稱本案帳戶)，共投資30萬元。嗣告訴人遲遲未能收到被告之財報及僅收到4個月之共4萬元分紅後，多次聯繫被告追討未果，並聽聞被告涉有其他以投資名義詐騙之案件，始悉受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力。
三、刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但如不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷有無「履約詐欺」之情形，倘二者皆不具備，行為人既無施用詐術使人陷於錯誤，自不構成詐欺取財罪。又任何與金錢有關之私法行為，本即存有一定程度之風險，除交易之一方於行為時，另曾使用其他不法之手段，否則不得僅因嗣後未獲得完全之清償，而推斷另一方於交易時，有陷於錯誤之情形。而交易時之風險評估，本屬當事人於私法自治原則下之權利行使表現，除非法令或契約另有規範，單純未向對方主動說明債信狀況，亦不得盡與施用詐術相提並論。行為人雖未依債之本旨履行給付，僅係依雙方所約定之契約負賠償責任，或依民法上債務不履行之規定負相關民事責任，尚不得僅以未依債之本旨履行給付之情狀，即推論行為人確有「締約詐欺」、「履約詐欺」之行為（最高法院111年度台上字第3465號判決意旨參照）。再詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際。
四、檢察官認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非以被告於偵訊時之供述、證人即告訴人於偵查中之指證、本案契約書、被告簽立向告訴人收取5萬元之收據、本案帳戶交易往來明細、告訴人之渣打銀行帳號0000000000000號帳戶存摺、桃園市政府社會局110年7月2日桃社老字第1100055991號函及附件、法務部行政執行署桃園分署110年7月19日桃執己110年印稅執字第00014447號函及附件1份等為據。訊據被告固坦承收受告訴人30萬元，然堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：
我在105年4月10日以分期付款方式買下慈安照顧中心，因資金周轉出現問題，所以透過朋友黃靖恩跟告訴人借30萬元週轉金，我也有坦承告知告訴人上述理由，告訴人要求每月定額1萬元利息，告訴人說我有事業體在經營，為了有保障希望簽本案契約書，30萬元不是投資，我透過黃靖恩拿回給告訴人約12萬元，我自己匯款6次給告訴人合計6萬元，還款時間都是在我還在經營療養院時，慈安照顧中心受停業處分時間點是在跟告訴人借錢之後，我並沒有詐欺告訴人等語（見原審審易卷第65頁、原審易緝卷第74至75、131頁、本院卷第98、139頁）。
五、本院之判斷
(一)被告自104年4月10日至106年間為慈安照顧中心之實際負責人（名義負責人為鄭美玲），透過黃靖恩結識告訴人，被告以營運資金需求為由，向告訴人表示需款周轉，告訴人因而於105年5月23日在新竹市○區○○○路000號1樓全家超商與被告簽訂本案契約書，並交付被告現金5萬元，另於105年5月24日上午交付被告現金4萬元，並匯款21萬元至本案帳戶，其後被告於同年6月21日、7月28日、8月30日、10月4日各給付1萬元共4萬元款項予告訴人等事實，業據證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理時指訴明確（見他8471卷第67至70、151至155頁、原審易緝卷第118、119、121、122、127頁），且為被告所坦認（見他8471卷第153頁、原審易緝卷第74至75頁、本院卷第104頁），並有本案契約書（含被告簽立向告訴人收取5萬元之收據）、合作金庫商業銀行南桃園分行110年1月6日合金南桃園字第1090004850號函及所附本案帳戶基本資料及交易明細、告訴人之渣打銀行存簿封面及內頁交易明細可憑（見他8471卷第7至13、95至97、101至103頁），此部分事實，首堪認定。
(二)本案告訴人交付被告之30萬元為週轉金，並非合夥或投資之資金：
⒈證人即告訴人於原審審理時證稱：我大學肄業，000年0月間
是做房屋仲介工作，透過朋友黃靖恩認識被告，被告說他經營慈安照顧中心、有資金周轉需求，黃靖恩當時也在被告的照顧中心工作，黃靖恩說慈安照顧現金流或淨利每月有500萬元，在簽約前1、2天被告有帶我去慈安照顧中心看，是真的有在營運，當時也有住民在裡面，印象中有2、30人在裡面，也有外籍員工，看完後大概隔2、3天就簽本案契約書，被告說穩賺不賠、不需要負擔風險，被告有給我看簡短的財報，但我認為還是有風險，所以要求被告簽本票擔保，他是開商業本票證明他的信用良好，後來我也聲請本票裁定、換發債權憑證了，本票金額就是30萬元，本案契約書雖然是寫合夥經營契約，但被告跟我講只是短期資金周轉，期間是1年，每月分紅1萬元，印象中我有拿到4個月的分紅，我其實也分不清處借款、投資和合夥的差異，當時就是短期給被告30萬元，每個月被告給我1萬元，1年後被告再把30萬元還給我，我賺這一年的12萬元，後來被告都沒有給我看財報，但他前幾個月有固定給我每月1萬元，所以我也沒有追究等語（見原審易緝卷第117至120、122、125至129頁)。則告訴人交付30萬元給被告當時，為具有相當智識能力及經歷之成年人，經於慈安照顧中心工作之友人黃靖恩所介紹，具有一定程度之交情及信賴，被告亦據實告知其所經營之慈安照顧中心有資金周轉問題，告訴人並親眼見聞被告確有經營慈安照顧中心事業及財務報表，以了解被告之資力及所經營事業情形，得以相信被告確有還款能力，認為被告需求只是因應短期（1年）資金周轉，再為確保其債權，更令被告簽發本票以做擔保，方願交付30萬元與被告，並收取每月1萬元之利潤，約定1年後由被告返還30萬元。足認告訴人是經過審慎評估衡量且在有相當保障之情形下，才願意借錢給被告周轉甚明。
⒉本案契約書固記載：「乙方（即告訴人）自民國105年05月23
日至民國106年06月22日止加入甲方（即被告）經營之安養機構並成為股東成員。……陸.自合作日起甲方應壹個月結帳壹次給予乙方；甲方應每月20號給予乙方壹萬元整作為合夥紅利報酬；同時甲方有義務每月5號提供乙方前壹個月之財務報表一份作為乙方參考。柒.甲方保證所經營之安養機構由甲方吸收虧損部分；並保證每個月所提供之利潤不得低於壹萬。……若未能按照每月20號給予合夥紅利報酬時，逾期10天則解除合夥條件並退還原股東金額參拾萬元整，並給予乙方原股東金額的百分之拾伍作為賠償金。」等內容（見他8471卷第9頁）。然參告訴人前揭證述內容，其主觀上並非參與慈安照顧中心之經營，亦非投資慈安照顧中心，而簽約後被告是否每月提供財務報表與告訴人亦非告訴人所關切、更非本案契約書之重要交易事項，本案契約書中亦未記載未提供財務報表之法律效果，是告訴人僅因交付30萬元後，每月可獲得1萬元之利潤，為期1年，共可賺取12萬元，而與被告簽立本案契約書，自不應因本案契約書以「合夥經營契約」之文字記載，遽認告訴人係參與慈安照顧中心之經營而為合夥經營之股東。再由本案契約書第伍點記載「甲方於乙方加入股東後由甲方開立合作契約到期日商業本票壹張；商業本票之票載金額為乙方所投入之金額」，核與告訴人所證為確保其債權而令被告簽發本票以做擔保之事實相合（見原審易緝卷第128頁），更足以佐證被告所辯告訴人認為其有事業體在經營，希望有保障方簽立本案契約書等語，並非無據。另由被告以投資為由與另案被害人陳宜蓁簽立之合夥經營契約書，就雙方合作經營之存續期間、資本總額、持股比例及出資金額、股份轉讓異動、限制事項、合夥、退夥計算、合夥經營細節各事項，雙方權利義務均詳與規定，有該合夥經營契約書、原審法院108年度訴字第307號判決、本院109年度上訴字第4261號判決可憑（見他3852卷第73至75頁、本院卷第85至90頁），明顯與本案契約書內容有別，益徵被告辯稱透過友人黃靖恩跟告訴人借30萬元週轉金等情，應非虛妄。是以，本案契約書雖有「合夥經營」、告訴人加入投資成為「股東成員」等文字記載內容，然由本案契約書內記載契約期限並記載「安養機構由被告吸收虧損」，意即告訴人僅投入1年，並未負擔任何慈安照顧中心所積欠之行政罰金、房租、薪資等債務，及每月均可拿取1萬元各節，堪認被告確係為短期週轉而向告訴人舉債30萬元支應，並應告訴人要求才簽立本案契約書載明約定利息、期間為1年之事實甚明。
⒊綜合告訴人上開證述及本案契約書所載內容以觀，尚難認被
告有檢察官所指使用欺罔手段致告訴人產生錯誤認知而交付財物之情形。況且，告訴人於原審審理時已證稱：我朋友先跟我說有資金周轉需求，我去看的時候發現事實上真的有在營運；當初我也有看過財報才決定要投資；當初只是短期周轉，因為到時間點被告沒付我股東分紅，也沒退還我股東本金，我才會覺得我被騙等語明確（見原審易緝卷第118、128頁），佐以被告確有於105年6月21日、7月28日、8月30日、10月4日，支付105年6至9月共計4個月之每月1萬元等情，此有告訴人提出之渣打銀行交易明細可參（見他8471卷第105頁），足見告訴人於支付款項之前，已知悉該款項係用以作為經營慈安照顧中心之營運周轉金，並親往慈安照顧中心了解營運狀況及審閱財務報告，則告訴人既知悉被告需款之原因係欠缺慈安照顧中心之短期周轉金，且就被告之還款履約能力有所評估，其出於自由意志下所為同意交付被告財物之決定，難認有何陷於錯誤可言，而卷內亦無相關事證可佐被告如何以積極作為而使告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，尚難僅以被告其後未依約還款，即遽論被告自始即有不法所有之意圖，而施用詐術欺罔告訴人。
(三)再慈安照顧中心僅於107年10月25日經桃園市政府以府社老字第10702714952號裁處書令停辦1年，期限屆滿仍未完成改善，才經桃園市政府於108年12月26日廢止設立許可，此有桃園市政府111年1月3日府社老字0000000000號函及所附裁處書在卷可佐（見原審易卷第45至54頁），則由停業及廢止設立許可乙事，無從推定慈安照顧中心在000年0月間即有經營虧損之情形；再依檢察官提出之桃園市政府社會局110年7月2日桃社老字第1100055991號函及所附桃園市私立慈安老人長期照顧中心（養護型）歷年裁處資料、法務部行政執行署桃園分署110年7月19日桃執己110年印稅執字第00014447號函及所附桃園市私立慈安老人長期照顧中心(養護型) 執行案件清單、裁處書、管收聲請書暨筆錄（見偵21992卷第33至65、71至174頁)，可知於本件案發時間即105年5月前，慈安照顧中心雖有受桃園市政府及法務部行政執行署桃園分署執行財產之事實，然慈安照顧中心仍持續營運中，可由告訴人前往慈安照顧中心所見仍有20、30位住民之情況可證（見原審易緝卷第119頁）。而被告本因慈安照顧中心需求資金周轉向告訴人借30萬元周轉金，且亦將上情告知告訴人，業據告訴人於原審審理時證述明確（見原審易緝卷第128頁），且被告於締約後依約給付4期各1萬元之款項，尚不能因慈安照顧中心遭行政裁罰或執行（見偵21992卷73、75、113至116、77至79頁），以致於被告其後無法依約返還告訴人款項之情形，而遽論被告有履約詐欺之行為。
(四)再告訴人之所以認為受被告詐欺，係因為被告後來未如期給付每月1萬元之利息，屆期亦未返還30萬元周轉金之故，業據其證述明確（見原審易緝卷第129頁）。然未依債之本旨履行給付，僅屬債務不履行之民事責任，而告訴人在被告未再持續支付利息及未返還本金後，即聲請本票裁定、強制執行並換發債權憑證，業據其證述在卷（見原審易緝卷第129頁），已有保全其債權之實際舉動。況且，告訴人若確係遭被告詐騙，理應於發現被告並未繼續給付1萬元「紅利」後即提出告訴，豈會於被告僅支付4個月「紅利」、告訴人聲請本票裁定後，相隔4年於109年10月31日始具狀向臺灣桃園地方檢察署提起詐欺之告訴，此亦有蓋印臺灣桃園地方檢察署收文章之刑事詐欺告訴狀在卷可參（見他8471卷第3至5頁）。雖檢察官以被告於本案行為時相近期間內，亦以相同經營安養機構模式向其他被害人吸金，並經法院判處罪刑確定，足認被告係以相同之經營安養機構模式為吸金慣犯云云（見原審易緝卷第141頁、本院卷第22、140頁），惟檢察官所指本院109年度上訴字第4261號案件（判決見原審易卷第61至67頁、本院卷第85至90頁），被告犯罪時間為107年1月18日至同年月21日，另所指本院以110年度上訴字第460號案件（判決見原審易卷第69至85頁、本院卷第91至94頁），被告犯罪時間為104年9月1日至同年月9日、105年10月初至同年月20日，上開2案所施行之詐術或係採用刊登廣告徵求股東方式，或係出售股權方式，與本案係以短借周轉金向告訴人借支之方式並不相同，自難以被告有另犯詐欺案件，即遽認被告於本案同係施用詐術而使告訴人陷於錯誤為財物之交付。是被告對告訴人所積欠之債務並未依約清償，固屬明確，惟依卷內證據，均不足認被告向告訴人借支周轉金之時，被告已有不法所有之意圖，自不能單以告訴人之債權無法完全受償，推論被告涉有詐欺犯行。
(五)至檢察官於原審及本院審理、上訴理由中另以：⑴坊間以事業經營模式吸金之詐騙案件，其共同特徵均是以營造高額獲利之表現，來吸引被害人將資金投入，故本件告訴人交付資金之性質究為借款、合夥或投資，與被告是否施用詐術係屬二事，且企業所有與企業經營分離本為資本市場常態，自不得僅因告訴人交付資金性質為借款，且告訴人曾考慮風險因素，即謂被告所為不構成詐欺；⑵被告自承於與告訴人簽訂本案契約書時，慈安照顧中心並無獲利，且前手未給付租金，並積欠行政執行署稅款等語，參以本案契約書第柒條載明被告於1年契約期間需每月給付告訴人1萬元，即1年後可取回共計本利和42萬元之資金，則被告在經營虧損下，保證告訴人有高比例獲利，被告所為屬事業經營吸金之典型詐騙模式；⑶被告在外觀上雖有經營慈安照顧中心，但慈安照顧中心在停業前就周轉不靈，在此情形下被告還擴大規模到處吸收資金，其保證獲利、不分擔虧損，僅是讓被害人安心交錢之話術，給被害人之利息係來自被害人先前交付之本金，等語（見原審易緝卷第140至141頁、本院卷第21至22、140頁）。惟參告訴人前揭證述內容，足見被告對於其經營慈安照顧中心、周轉不靈乙節，均據實告知告訴人，告訴人亦明白此風險，因由告訴人要求被告簽立本案契約書外，另簽立本票以作擔保可資證明，自難認被告有何施用詐術致告訴人因受欺罔而為財物交付之詐欺行為。又被告於原審審理時供稱：我於105年正式接管慈安照顧中心，當時還有我接管前的罰金、房租、員工薪水沒付，我需要資金周轉，我也跟告訴人說需要資金周轉向他借款，但我可以在1年內財務轉正，我每個月也有付款，並不是一開始就打算不付款等語（見原審易緝卷第137至139頁），且告訴人亦證稱確有收到前4個月之利潤共4萬元等情，足見被告主觀上並無詐欺之犯意，客觀上亦無施用詐術、致告訴人陷於錯誤之客觀犯行。再查銀行法第125條第1項非法吸金罪之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險（最高法院111年度台上字第5556號判決意旨可參）。被告係因慈安照顧中心經營資金而要向外借款融資，然觀諸前述告訴人所證述其給付被告30萬元款項之緣由，告訴人係因友人介紹，並親往察看慈安照顧中心營運情形、財務報表，復令被告簽立本票為擔保等，而願意提供資金以賺取利息，此為市場資金需求借貸之常態，被告於借款之際，本即有老人照顧業務在進行，實非係以吸金為公司反覆實施之業務，且觀諸被告本案借款之情形，僅對告訴人1人借款1次，此實類同於一般民間借款，並非基於廣為招攬而反覆實施類似收受存款之行為，顯然非係以銀行法所規範之收受存款為其業務，是此部分之主張，尚與銀行法第125條第1項規範之構成要件不相符合，併此敘明。
(六)綜上，依檢察官所舉事證，尚不足證明被告向告訴人借款周轉時，主觀上有詐欺告訴人之犯罪故意，要非得以詐欺取財罪名相繩，依罪證有疑利於被告原則，自應為被告無罪之判決。
六、原審參酌本案事證相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據不足證明被告有何詐欺取財犯行，而為無罪之諭知，其論證法則及判決之結果於法並無違誤。檢察官上訴仍指本案應撤銷改為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
八、本案經檢察官詹佳佩提起公訴，檢察官雷金書提起上訴，檢察官王亞樵於本院實行公訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 112 年 11 月 21 日