臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1155號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李永發
吳忠慶
康瀚中（原名康良全）
住○○市○○區○○路000巷00弄0號0樓 （另案於法務部○○○○○○○執行中）被 告 張文煌
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣士林地方法院112年度易字第188號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6036、8617、15852、1948
8、22599號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李永發、吳忠慶科刑及定執行刑部分撤銷。
上開撤銷部分，李永發、吳忠慶各處如附表本院宣告刑欄所示之刑。李永發所犯附表編號1、2部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。吳忠慶所犯附表編號1、2部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
甲、本院審理範圍：
一、本件被告李永發、吳忠慶被訴涉犯起訴書犯罪事實一㈠之加重竊盜未遂罪一罪及犯罪事實一㈡、㈢之加重竊盜罪二罪，被告周清華被訴涉犯起訴書犯罪事實一㈠之加重竊盜未遂罪一罪，被告康瀚中、張文煌被訴涉犯起訴書犯罪事實一㈢之加重竊盜罪一罪，原審就被告李永發、吳忠慶、周清華、康瀚中部分為有罪判決，被告張文煌部分為無罪之諭知，檢察官不服提起上訴，其上訴書當事人欄雖記載「張文煌、李永發、康瀚中、吳忠慶、周清華」五人，然上訴理由僅就起訴書犯罪事實一㈢（即原判決犯罪事實三）部分主張原判決諭知被告李永發、吳忠慶、康瀚中沒收未扣案犯罪所得陶瓷器347件、木雕柱2件、古董刀111件，及被告張文煌部分諭知無罪為不當，經公訴人於本院準備程序指明上訴書當事人欄係依原審判決記載，檢察官並未對被告周清華部分提起上訴（本院卷㈠第292頁），應認檢察官係就被告李永發、吳忠慶、康瀚中沒收部分及被告張文煌無罪部分提起上訴，復經檢察官於本院審理時撤回對被告李永發、吳忠慶、康瀚中沒收部分之上訴，確認本案僅就被告張文煌部分提起上訴（本院卷㈠第404頁），先予敘明。
二、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告李永發、吳忠慶、康瀚中提起第二審上訴，於本院審理時明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷㈠第404頁、本院卷㈡第38、196頁），依前揭說明，關於被告李永發、吳忠慶、康瀚中部分，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
乙、有罪部分（被告李永發、吳忠慶、康瀚中部分）：
一、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：㈠犯罪事實：
⒈李永發、吳忠慶、周清華共同意圖為自己不法之所有，基於
竊盜之犯意聯絡，於民國111年1月14日0時25分許，由李永發駕駛向不知情之陳秋火（所涉竊盜罪嫌，另經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處分）借用，登記在陳大為名下之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），搭載周清華、吳忠慶至新北市○○區○○街00巷0○0號2樓，趁該處發生火災，屋主李旻婉尚未整理，無人居住該處之機會，侵入屋內，並由李永發、周清華持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之拔釘器，欲撬開屋內保險箱，竊取保險箱內財物，然因產生巨大聲響而逃逸，未能得逞。
⒉李永發、吳忠慶及康瀚中（原名康良全，所涉部分經臺灣臺
北地方法院111年度審簡字第1910號判處有期徒刑6月，上訴後由同法院112年度審簡上字第33號審理中）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於111年2月27日凌晨3時20分許，由李永發駕駛A車，搭載康瀚中、吳忠慶，至臺北市○○區○○○路00巷00○0號，趁該處發生火災，屋主黃子誠尚未整理，無人居住該處之機會，由康瀚中攜帶客觀上足為兇器之平鑿起子、平型釘拔、卡鉗活塞調整工具，三人共同侵入屋內，由康瀚中下手竊取錢幣16枚、吊飾1只得手。嗣警據報到場，一路追躡至臺北市大安區市○○道000號前當場逮捕康瀚中，並扣得錢幣16枚、吊飾1只（均已發還）、平鑿起子2支、平型釘拔2支、卡鉗活塞調整工具1組、帆布背包1個、束口袋1個，李永發、吳忠慶則成功逃逸。
⒊李永發、吳忠慶、康瀚中共同意圖為自己不法之所有，基於
竊盜之犯意聯絡，於111年3月4日4時許，分乘A車、由康瀚中駕駛所承租之車牌號碼0000-00號租賃小客車（下稱B車），至新北市○○區○○街000巷00號劉湘鰲、葉金滿之私人倉儲，由李永發在外把風，康瀚中、吳忠慶入內竊取陶瓷器約390件（價值共約新臺幣【下同】390萬元）、木雕柱2件（價值共約30萬元)、古董刀120件（價值共約60萬元）、石器7個、硯台16個、玉璽4個、石瓶1瓶、化妝盒1盒、青銅鏡1面、龍造型銅器5個、石器1個、煙灰缸、琉璃藝品、茶壺、有文字扇子、無文字扇子各1件、貝殼4件、佛手座檯、佛手各1件、琉璃飾品32件得手後，渠等再將前揭物品載運至不知情之陳秋火位在臺北市○○區○○○路○段00巷00號店內置放。嗣劉湘鰲、葉金滿發覺遭竊並報警處理，經警持士林地檢署檢察官核發之拘票拘提陳秋火到案，並經陳秋火同意搜索其前揭店面，先後扣得青銅劍9把、石器7個、硯台16個、玉璽4個、瓷瓶21瓶、瓷盤3個、瓷觀音2尊、石瓶1瓶、化妝盒1盒、青銅鏡1面、龍造型銅器5個、瓷瓶9瓶、石器1個（以上於111年3月4日查扣）、大型陶盆、陶瓷花瓶、陶瓷觀音、鐵製長刀、煙灰缸、琉璃藝品、茶壺、有文字扇子、無文字扇子各1件、貝殼、瓷碗各4件、瓷罐、佛手座檯、佛手各1件、琉璃飾品32件（以上於111年7月13日查扣），始悉上情。
㈡所犯罪名：
⒈核被告李永發、吳忠慶就犯罪事實㈠⒈所為，均係犯刑法第321
條第2項、第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪；被告李永發、吳忠慶就犯罪事實㈠⒉所為，均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；被告李永發、吳忠慶、康瀚中就犯罪事實㈠⒊所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。
⒉被告李永發、吳忠慶與周清華就犯罪事實㈠⒈，被告李永發、
吳忠慶與康瀚中就犯罪事實㈠⒉，被告李永發、吳忠慶、康瀚中就犯罪事實㈠⒊，分別有犯意聯絡及行為分擔，各論以共同正犯。
⒊被告李永發、吳忠慶前後三次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重、減輕事由：㈠被告吳忠慶前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處應
執行有期徒刑5年3月、10月確定，接續執行，於107年4月10日假釋付保護管束，於108年6月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告吳忠慶前開構成累犯之前科均為毒品案件，與本案竊盜犯行之罪質不同，復已有相當之時間間隔，尚無確切事證足認被告吳忠慶有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。
㈡被告李永發前因竊盜等案件，經法院判處應執行有期徒刑10
年2月，與另案竊盜、毒品危害防制條例等案件應執行有期徒刑1年4月、1年8月接續執行，指揮書執畢日期依序為111年2月28日、112年6月30日、114年2月28日，嗣於110年6月21日假釋付保護管束，復經撤銷假釋，殘刑3年5月21日尚未執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐，其於110年6月21日假釋時，前開執行刑均未執行完畢，尚不構成累犯。
㈢犯罪事實㈠⒈部分，被告李永發、吳忠慶著手竊盜犯罪之實行
，並未得手，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑。
三、撤銷改判及量刑審酌事由（被告李永發、吳忠慶科刑及定執行刑部分）：㈠原審以被告李永發、吳忠慶犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未
遂罪（犯罪事實㈠⒈）、結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪（犯罪事實㈠⒉）、結夥三人以上竊盜罪（犯罪事實㈠⒊），事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。本件被告李永發、吳忠慶與周清華為犯罪事實㈠⒈之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂犯行，及與康瀚中為犯罪事實㈠⒉之結夥三人以上攜帶兇器竊盜、犯罪事實㈠⒊之結夥三人以上竊盜犯行，其等基於共同犯罪之不法意圖，相互利用彼此行為達到犯罪目的，其中犯罪事實㈠⒈部分係由被告李永發與周清華持拔釘器著手撬取保險箱，犯罪事實㈠⒉部分係由康瀚中持平鑿起子等工具下手行竊，被告李永發、吳忠慶就上開犯行之犯罪分工、涉案情節並未較共犯周清華、康瀚中為重，原審以被告李永發、吳忠慶承認犯行與否反覆不定，量處較共犯為重之刑，非無過度評價被告李永發、吳忠慶犯後態度之虞，難謂公允。犯罪事實㈠⒊部分，被告李永發、康瀚中共同謀議至新北市○○區○○街000巷00號私人倉儲（下稱汐止倉儲）行竊，二人均具主導地位，涉案程度並無不同，被告吳忠慶則係案發當日臨時決意參與其事，情節較諸被告李永發、康瀚中為輕，原審就被告李永發部分量處較被告康瀚中為重之刑，就被告吳忠慶部分量處與被告康瀚中相同之刑，亦非妥適。從而，被告李永發、吳忠慶上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告李永發、吳忠慶刑之部分撤銷，原判決就其二人不得易科罰金部分所定執行刑，失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李永發、吳忠慶曾受高
職、高中教育（本院卷㈠第263、265頁），非無謀生能力，不思發揮所長，自食其力，恣意行竊，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，行為偏差，危害社會治安，應嚴予非難，兼衡被告二人之前科素行，其等犯罪之動機、目的、手段，於各該犯行之犯罪分工、涉案情節，考量犯罪事實㈠⒈部分並未竊得財物而未遂，犯罪事實㈠⒉部分竊得之財物業已發還被害人黃子誠（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第8047號偵查卷宗第47頁），犯罪事實㈠⒊部分，被告李永發、吳忠慶與被告康瀚中盜取財物甚多，非僅造成告訴人劉湘鰲、葉金滿重大經濟損失，且其等遭竊物品多為畢生收藏之古董、藝術文物，定當痛心疾首，另斟酌被告李永發、吳忠慶於原審及本院審理時自承之工作所得、經濟能力、家庭生活狀況（原審112年度易字第188號刑事卷宗【下稱原審卷】㈠第243至244頁、本院卷㈡第220頁），暨被告李永發、吳忠慶犯後坦承犯行，然未能與被害人達成和解、賠償損害等一切情狀，分別量處如主文第二項（附表本院宣告刑欄）所示之刑，並就附表編號1、2部分各諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。復審酌被告李永發、吳忠慶就犯罪事實㈠⒈、⒉所犯加重竊盜未遂、加重竊盜二罪，侵害法益不同，然犯罪時間接近，手法雷同，應整體犯罪非難評價，其罪數所反映被告二人之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應與刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，就上開得易科罰金部分，各定其應執行之刑如主文第二項所示，並諭知執行刑易科罰金之折算標準，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
四、維持原判決之理由（被告康瀚中部分）：㈠原審以被告康瀚中就犯罪事實㈠⒊所犯結夥三人以上竊盜罪，
事證明確，予以論罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告康瀚中不思以正途獲取所需，冀望不勞而獲，遂行本件加重竊盜之犯行，欠缺尊重他人財產權，危害社會治安，考量被告康瀚中固坦承犯行，然於偵查中一度指稱未參與犯行之高溱岐為共犯，徒增檢警調查之困難等犯後態度，復未賠償告訴人劉湘鰲、葉金滿損失，及告訴人二人意見，兼衡被告康瀚中之犯罪角色分工情形、素行、犯罪動機、手段、竊得之財物價值，暨被告康瀚中自述為高職畢業之教育程度，於原審自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷㈠第243至244頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，應屬妥適。
㈡被告康瀚中以原審量刑過重，提起上訴。惟量刑之輕重，為
法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。經查，被告康瀚中謀議本件犯罪計畫，為此承租車輛，並於000年0月0日下手行竊，實屬核心地位，涉案程度甚深，且所竊得之財物價值不斐，造成告訴人劉湘鰲、葉金滿重大損害，難予輕縱，原審斟酌以上情節及刑法第57條所列各款事由，在適法範圍內行使量刑之裁量權，核無違誤或不當之處。被告康瀚中指摘原審量刑過重，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：康瀚中、李永發、被告張文煌、吳忠慶共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於111年3月4日4時許，分乘A車、由康瀚中承租之車牌號碼0000-00號租賃小客車（下稱B車），至劉湘鰲、葉金滿位於新北市○○區○○街000巷00號私人倉儲，由李永發在外把風，康瀚中、被告張文煌、吳忠慶入內竊取陶瓷器約390件（價值共約390萬元）、木雕柱2件（價值共約30萬元)、古董刀（價值共約60萬元）。得手後，渠等將前揭物品載運至不知情之陳秋火位於臺北市○○區○○○路○段00巷00號店內置放。嗣劉湘鰲、葉金滿發覺遭竊並報警處理，經警持檢察官核發之拘票，在新北市○○區○○路○段000號2樓處，將陳秋火拘提到案，並經陳秋火同意搜索其前揭店面，先後扣得青銅劍9把、石器7個、硯台16個、玉璽4個、瓷瓶21瓶、瓷盤3個、瓷觀音2尊、石瓶1瓶、化妝盒1盒、青銅鏡1面、龍造型銅器5個、瓷瓶9瓶、石器1個（以上於111年3月4日查扣）、大型陶盆、陶瓷花瓶、陶瓷觀音、鐵製長刀、菸灰缸、琉璃藝品、茶壺、扇子(有文字)、扇子(無文字)各1件、貝殼、瓷碗各4件、瓷罐、佛手座檯、佛手各1件、琉璃飾品32件（以上於111年7月13日查扣），始悉上情。因認被告張文煌涉犯刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款之加重竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
另刑事訴訟法第156條第2項明定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告張文煌涉有上開加重竊盜犯行，係以被告張文煌與同案被告康瀚中、李永發、吳忠慶之供述，證人即告訴人劉湘鰲、葉金滿、證人陳秋火、高溱岐、張弘強、郭谷川之證述，及新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管物品認領清單、現場勘察報告、新北市政府警察局111年4月20日新北警鑑字第1110719655號鑑驗書、吳忠慶之通聯調閱查詢單、李永發之通聯紀錄及手機上網歷程、汽車租賃合約書、LINE對話紀錄、監視錄影畫面翻拍照片、車輛軌跡、採證照片等，為主要論據。訊據被告張文煌堅詞否認有何加重竊盜犯行，辯稱：我不是「阿龍」，也不曾指引路線帶李永發到汐止倉儲行竊等語。
四、經查：㈠關於本件汐止倉儲竊盜案，涉案人員分別供述如下：
⒈李永發於111年8月26日警詢時供稱：我於000年0月間前後去
汐止倉儲兩次，第二次跟康瀚中、張文煌或高溱岐其中一個人去的那次才有竊得財物，當時我在車上，康瀚中和張文煌或高溱岐一起入內行竊等語（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第19488號偵查卷宗【下稱19488偵卷】第163至164頁），於原審審理時則稱：汐止倉儲竊盜案張文煌沒有參與，他是在我第一次到現場探路順便等待時機的時候有一起去，但當天我遇到鄰居，所以沒有行動，真正行竊的是我、康瀚中、吳忠慶三人等語（原審卷㈠第232頁），嗣於本院準備程序及審理時詳述案發始末：本案我是最清楚全貌的人，當時是一位住基隆的友人（綽號「大象」或「小象」）把我之前竊盜贓物拿去陳秋火那邊寄賣時，得知汐止倉儲有東西可以拿，就報給我，因為地點偏遠，而且該址不知道已經被其他人偷過幾次，我認為倒楣被抓的話就變成都是我，所以我雖然已經向陳邱火借用A車，康瀚中還是另外租借B車，用兩台車一次多搬一點，搬完就不來了；我總共去現場三次，111年3月1日康瀚中租借B車後，我們於111年3月2日先把B車開到汐止倉儲社區裡面停放一天占車位，111年3月3日張文煌跟我、康瀚中一起去，這次是我邀張文煌的，因為當天計畫要一起去的另外兩個人沒有出現，張文煌才參與進來，這次本來要下手，結果我們遇到鄰居，新聞報導提到跟鄰居講話的人就是我，張文煌因此覺得不妥就打消念頭，我們沒有討論要怎麼辦就直接離開現場，並且將B車歸還，後來是我自己感覺與鄰居相談甚歡，當時鄰居說這間房子廢棄很久，他想跟屋主買下來，我就說屋主是我叔叔，請我來搬東西，所以我後來想想覺得我已經跟鄰居講好了，應該還是有機會，我跟康瀚中就決定3月4日再去一次，我們本來要去載高溱岐一起，但當時吳忠慶剛好在我家，就臨時決定由吳忠慶跟我們一起去，這次只有開A車一台車，我們到達現場，三個人就一直搬，然後把贓物載去陳秋火的地下室，當天中午陳秋火打電話跟我說警察去他那邊搜索，我就去找張文煌，問他能不能幫忙，接著我們一起去北投找一位共同朋友，我的另外一位朋友帶了高溱岐來，高溱岐同意幫我頂罪，我前前後後有拿幾萬元給他，錢都是我自己出的等語（本院卷㈠第293至294頁、本院卷㈡第39至56、253至254頁）。
⒉康瀚中於111年8月26日警詢時稱：111年3月4日我和李永發、
張文煌、吳忠慶四人前往汐止倉儲行竊，我之前說有高溱岐是因為當時高溱岐卡到很多案件，他說由他當人頭出面擔下，李永發、張文煌陸續給他約10萬元頂罪的錢，不過他後來反悔了等語（19488偵卷第18至19頁），於原審審理時則稱：張文煌沒有參與，之前是警察認為張文煌有參與，而且吳忠慶、李永發都承認張文煌有去，我才那樣說等語（原審卷㈠第235頁），再於本院審理時就案發始末具結證稱：汐止倉儲竊盜案是由我計畫，地點是一位住基隆的朋友「大象」說的，我就去租借B車，租期從111年3月1日15時到3月3日16時，我前後去現場三次，第一次是先把B車開到現場停在那邊，有停過夜，第二次是3月3日我們回到現場，這次好像有進去房子裡面拿東西，結果遇到隔壁鄰居站在門口，所以印象中就沒有把東西搬出來，只有拿丟在旁邊的花瓶，我記得B車應該沒有載到贓物，遇到鄰居後，李永發在那邊跟鄰居聊天說他是屋主的姪子，後來李永發跟我說他已經和鄰居講好了，看要什麼時候搬都可以，我說：「那就現在啊」，但是他又不敢，我們就走了，這時候B車租約已經到期，租車一天要2000元都沒有載到東西，我就把車還掉了，第二天也就是3月4日凌晨我們開A車回到現場，把已經搬到門口的瓶瓶罐罐搬上A車，張文煌沒有參與；高溱岐是李永發找來的，他說他已經好幾條罪名，刑期很多年，沒差這一條，他自願以18萬元當人頭，李永發前前後後支付高溱岐10幾萬元，我沒有出錢，因為我是第一個被抓的，所以我警詢時一開始才說是高溱岐；我平常稱呼張文煌「文龍兄」，「阿龍」不是張文煌，那是隨便捏造出來的一個名字等語（本院卷㈠第406至425頁）。
⒊吳忠慶於111年8月26日警詢、偵查中稱：我只有去汐止倉儲
一次，我是跟李永發、康瀚中、張文煌一起去的，當天我在李永發住處，聽到他們說要去搬東西，才臨時加入，現場有木雕、藝品、古董等，李永發說是無主物，我就幫忙把東西搬上車等語（19488偵卷第69至70、461至463頁），於原審審理時則稱：參與汐止倉儲竊盜案的人我只認識李永發，警員問我是不是張文煌的時候，其時我並不知道張文煌是誰，偵訊時我就照著警詢筆錄說等語（原審卷㈠第235頁），再於本院審理時就涉案經過具結證稱：我於111年3月4日凌晨去李永發住處聊天，聽到李永發跟康瀚中說他們要去拿東西，我才臨時跟著去，當時李永發開車，康瀚中坐副駕駛座，我在後座，我們開到汐止倉儲門口就直接搬東西上車，東西是在建築物裡面，但是門沒有關，有一條小路走進去，裡面雜亂不堪，要搬的東西在裡面疊著，當時我和康瀚中先下車，他走在我前面，他把東西拉出來放在地上，我接手搬到車上，後座裝滿一車我們就走了，過程中李永發有沒有下車我忘記了，我們把東西載到重慶北路一處地下室，這次就是我和李永發、康瀚中三個人行竊，沒有張文煌，我本人從頭到尾也只有去過這一次，警詢時是警察說有誰，我才跟著說，說成有四個人等語（本院卷㈡第199至208頁）。
㈡李永發、康瀚中、吳忠慶於警詢或偵查中固均供稱與被告張
文煌於111年3月4日至汐止倉儲行竊，然由規劃本件竊案之李永發、康瀚中前開證詞可知，其等前往汐止倉儲計有111年3月2日、3月3日、3月4日三次，此與檢察官於本院審理時所提現場監視錄影畫面勘驗筆錄、擷取畫面互核一致（本院卷㈡第109至138頁），且附近住○○○○於○○○○○○○○000○0○0○○○○○○○○○○街000巷00號前，有三個人拿著東西走向該車等語，郭谷川則稱：111年3月3日上午6時許，我看到三個人從瑞松街152巷51號搬東西到停放在53號前的貨車上，我覺得可疑上前詢問，前面兩個人沒有跟我講話，最後一個年輕人有跟我對到話，他說他叔叔的房子被法拍，所以要搬家等語（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6036號偵查卷宗【下稱6036偵卷】第35至37頁），益徵111年3月4日凌晨4時許，僅李永發、康瀚中、吳忠慶三人在汐止倉儲行竊，被告張文煌應係於111年3月3日B車早已先行停放在現場之情況下，與李永發、康瀚中共乘A車前往，此情即與警員在A車排檔桿附近垃圾桶菸盒内之菸蒂檢出DNA-STR型別，經鑑定與被告張文煌之DNA-STR型別相符（見新北市政府警察局111年4月20日新北警鑑字第1110719655號鑑驗書、汐止分局刑案現場勘察報告，臺灣士林地方檢察署111年度偵字第8617號偵查卷宗第255至258、273至304頁），不謀而合。從而，依證人李永發、康瀚中、吳忠慶於本院審理時一致證述，被告張文煌確未於111年3月4日凌晨4時許與李永發、康瀚中、吳忠慶前往汐止倉儲為本件檢察官起訴書所指竊盜犯行。
五、綜上，本案依卷存事證，尚不足使檢察官所指被告張文煌111年3月4日竊盜犯行達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信為真實之程度，核屬不能證明被告張文煌犯罪，揆諸前開說明，應就被告張文煌部分為無罪之諭知，以昭審慎。
六、維持原判決之理由：㈠原審同此認定，以不能證明被告張文煌有檢察官所指加重竊
盜之犯罪事實，為被告張文煌無罪之判決，經核並無違誤。㈡檢察官上訴意旨略以：證人康瀚中、吳忠慶於111年8月26日
警詢或偵查中，一致證稱111年3月4日前往汐止倉儲行竊之人尚有李永發、張文煌，警方於遺留A車內之菸蒂亦檢出與被告張文煌相符之DNA-STR型別，可見被告張文煌確實參與111年3月4日汐止倉儲竊盜案件，縱認被告張文煌於111年3月4日並未到場，然其於111年3月1日即與李永發、康瀚中基於犯意之聯絡，由被告張文煌友人提供地點，康瀚中租借B車供本件竊盜犯罪使用，翌日（3月2日）由李永發駕駛A車搭載被告張文煌指路，與康瀚中駕駛B車一同探勘現場，並將B車停放該處占位，再於3月3日前往現場，進入屋內搬取物品，適遇鄰居攀談，乃先行離開，然其等已經將擬盜取物品整理妥當，李永發、康瀚中、吳忠慶始得於3月4日到場後，短時間內將大量贓物搬至A車載離，事後猶透過詹大慶覓得高溱岐頂替被告張文煌與李永發、吳忠慶，則被告張文煌於111年3月3日之竊盜犯行，亦屬明確，原審未詳予勾稽，遽為被告張文煌無罪之判決，自有違誤。
㈢經查：
⒈同案被告康瀚中、吳忠慶於111年8月26日警詢或偵查中指認
與李永發、被告張文煌共同於111年3月4日為本件汐止倉儲竊盜犯行，即同行共犯共有四人，與其他事證並不相符，及警方在A車內採集證物菸蒂檢體檢出與被告張文煌相符之DNA-STR型別之原因，業經本院說明如前，均不能據以認定被告張文煌於111年3月4日凌晨4時許與李永發、康瀚中、吳忠慶前往汐止倉儲為本件檢察官起訴書所指竊盜犯行，茲不贅論。
⒉證人李永發雖一度證稱：111年3月2日由張文煌指路前往汐止
倉儲等語，然旋即更正：我搞錯了，張文煌只有去現場一次，就是111年3月3日遇到鄰居那次等語（本院卷㈡第41至43頁），依檢察官主張本案竊嫌前往現場探勘之111年3月2日監視錄影畫面勘驗筆錄、擷圖（本院卷㈡第109至113頁），康瀚中駕駛B車先於A車到達汐止倉儲，前後時間差在30秒內，二車相繼前行，未久幾於同時折返，B車仍然行駛在前，A車跟隨在後，且B車車內明顯僅有駕駛一人，A車部分則無法判斷被告張文煌是否與李永發同行，復由A車實係跟隨B車行進之客觀情狀，李永發所述當日由被告張文煌指路前往汐止倉儲一節，難認符實，檢察官主張本件汐止倉儲竊盜案係由被告張文煌友人提供地點、經被告張文煌於111年3月2日指路探勘，仍屬不能證明。⒊共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責
任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。依證人李永發於本院審理時所為證述，被告張文煌雖曾於111年3月3日與李永發、康瀚中一同前往汐止倉儲，然證人李永發明確證稱：本案我是最清楚全貌的人，當時我經友人介紹得知汐止倉儲有東西可以拿，考量該處地處偏遠，而且可能多次遭竊，所以我雖然已經向陳秋火借用A車，還是由康瀚中另外租借B車，用兩台車一次多搬一點，搬完就不來了，111年3月3日是我們計畫行動的日期，原本要一起去的另外兩個人沒有出現，所以我找張文煌一起，結果遇到鄰居，張文煌因此覺得不妥就打消念頭，我們沒有討論要怎麼辦就直接離開現場，B車也還了，後來是我自己感覺與鄰居相談甚歡，我已經跟鄰居講好了，應該還是有機會，所以3月4日凌晨我和康瀚中決定再去一次，當時吳忠慶剛好在我家，臨時決定一起去等語（本院卷㈠第293至294頁、本院卷㈡第39至56、253至254頁），證人康瀚中於本案審理時亦證稱：3月3日我們到汐止倉儲時，好像有進屋內拿東西，結果遇到隔壁鄰居站在門口，東西應該就沒有搬出來，我印象中B車沒有載到贓物，我們只有拿丟在旁邊的花瓶，李永發在那邊跟鄰居聊天說他是屋主的姪子，後來李永發說他已經跟鄰居講好了，看要什麼時候搬都可以，我說：「那就現在啊」，但是他又不敢，我們就走了，這時候B車租約已經到期，租車一天要2000元都沒載到東西，我就把車還了等語（本院卷㈠第406至425頁），與卷附汽車租借合約書相互對照（6036偵卷第169頁），康瀚中租借B車期間為111年3月1日15時22分至3月3日16時，則被告張文煌縱使應邀於111年3月3日與李永發、康瀚中共同前往汐止倉儲行竊，於失風遭鄰居察覺，與李永發均放棄行動，原計畫作案使用之B車又已歸還之情況下，對於李永發事後依個人與鄰居交談情狀，研判鄰居部分應不至有所妨礙，於翌日與康瀚中決定再度前往盜取財物之行為，難認有所認識或預見。
⒋至於證人高溱岐於偵查中固證稱：本件案發後，詹大慶叫我
去北投朋友家，我在那邊認識了李永發、張文煌，詹大慶叫我幫李永發扛這個案件，他們留下我的個人資料，並且請我喝飲料，然後拿去警察局說是我做的等語（6036偵卷第295至297頁），堪認被告張文煌於李永發請託高溱岐頂替犯行時同在現場，然而證人高溱岐明確證述其頂替對象為李永發一人，證人李永發於本院審理時亦證稱：高溱岐同意幫我頂罪，我前前後後有拿幾萬元給他，錢都是我自己出的等語（本院卷㈡第39至56頁），實則高溱岐同意頂替，所述犯案過程為：我於111年3月4日與康瀚中駕駛A車一起去汐止倉儲行竊，A車是我向綽號「笑笑」的李永發借的，案發前我與康瀚中、「阿龍」有先去現場勘察，「阿龍」是我找來的，他的真實姓名是不是張文煌我不清楚等語（本院卷㈡第79至81頁），高溱岐出面頂替杜撰情節時，猶似是而非指認被告張文煌參與探勘犯罪現場，可見被告張文煌確非其頂替對象。況且被告張文煌於李永發尋求頂替人選時縱使參與其事，或係基於朋友交誼，或因其於111年3月3日亦曾同往汐止倉儲，恐遭牽涉，其動機原因非僅一端，無從據此為何不利被告張文煌之認定。檢察官聲請傳喚證人高溱岐，並無調查之必要。
⒌末按法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載
之事實而予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267條、第268條之規定自明。刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分均應構成犯罪，並且有實質上一罪或裁判上一罪之關係者而言，若檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實不發生關連，自無一部效力及於全部之可言。依同法第268條之規定，法院即不得就未經起訴之其他事實，加以裁判（最高法院88年度台上字第5484號、86年度台上字第5919號判決意旨參照）。本件檢察官起訴書僅就被告張文煌於111年3月4日加重竊盜之犯罪事實提起公訴，此部分既屬不能證明，應為被告張文煌無罪之判決，已如前述，檢察官所主張被告張文煌於111年3月3日在汐止倉儲為竊盜犯行，與本案經認定為無罪之起訴犯罪事實不生實質上一罪或裁判上一罪關係，並非起訴之效力所及，法院不得加以審理，此部分應由檢察官另行偵處，檢察官於本案聲請傳喚證人郭谷川，自無調查之必要。
⒍至檢察官提出被告張文煌所涉其他竊盜案件之起訴書（本院
卷㈡第139至157頁），與本案犯罪事實之認定並無直接關係，其中亦未見有犯罪地點在汐止地區而有任何地緣關係者，縱使被告張文煌為竊盜慣犯，於個案中仍應依證據法則、論理法則、經驗法則認定事實，自亦無從據之為被告張文煌有罪之認定。㈣從而，檢察官起訴所指被告張文煌加重竊盜犯行，確屬不能證明，應為被告張文煌無罪之判決，檢察官仍執前詞指摘原審此部分判決不當，洵非有據。綜上，本件檢察官就被告張文煌部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
丁、被告康瀚中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官林在培提起上訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含中 華 民 國 112 年 11 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪行為 原判決主文 本院宣告刑 1 犯罪事實㈠⒈ 李永發犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 李永發處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 吳忠慶犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 吳忠慶處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 犯罪事實㈠⒉ 李永發犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。 李永發處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 吳忠慶犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。 吳忠慶處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 犯罪事實㈠⒊ 李永發犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑壹年捌月，未扣案之犯罪所得陶瓷器347件、木雕柱2件、古董刀111件與吳忠慶、康瀚中共同沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 李永發處有期徒刑壹年陸月。 吳忠慶犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之犯罪所得陶瓷器347件、木雕柱2件、古董刀111件與李永發、康瀚中共同沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 吳忠慶處有期徒刑壹年肆月。 康瀚中犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之犯罪所得陶瓷器347件、木雕柱2件、古董刀111件與李永發、吳忠慶共同沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 上訴駁回。