臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第1259號上 訴 人即 被 告 吳紫進選任辯護人 翁敬翔律師
宋重和律師上列上訴人即被告因違反性侵害犯罪防治法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易字第777號，中華民國112年7月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第31002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳紫進前因違反性騷擾防治法案件，經原審法院以108年度簡字第2772號判決（下稱前案）判處拘役40日確定，緩刑2年。主管機關臺北市政府衛生局（下稱臺北市衛生局）依民國112年2月15日修正前性侵害犯罪防治法（下稱修正前性侵害犯罪防治法）第20條規定評估認被告有繼續追蹤輔導之必要，並定期命其進行身心治療及輔導教育，遂以民國111年3月25日北市衛心字第0000000000號函文通知，被告應於同年4月16日、5月7日、5月21日、6月18日9時許，至臺北市立聯合醫院松德院區（址設臺北市○○區○○路000號）1樓00診，進行身心治療及輔導教育。吳紫進明知其須遵期前往接受前開身心治療與輔導教育，卻未依規定於同年5月7日前往，遂遭臺北市衛生局以111年6月30日北市衛心字第0000000000號裁處書進行裁罰，該裁處書中再次載明應於同年7月2、16日、8月20日、9月3、17日、10月1、15日等日，至前開指定地點進行身心治療及輔導教育，詎吳紫進竟仍無正當理由皆未至指定處所接受身心治療及輔導教育而拒履行前開函文之命令，嗣臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱臺北市家防中心）函請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦，始獲上情。
二、案經臺北市家防中心函送臺北地檢署偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。經查，檢察官、上訴人即被告吳紫進及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第75至77頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其知悉臺北市衛生局以如事實欄所示書面通知其出席相關課程，其於111年5月7日後皆未出席，並已於期限內繳納罰鍰等情，惟否認違反性侵害犯罪防治法而有加害人屆期不履行身心治療及輔導教育之犯行，辯稱：前案係違反性騷擾防治法案件，我不是性侵害犯罪防治法之加害人，無該法之適用，且前案宣告主刑為拘役刑，不符合修正前性侵害防治法第20條第1項各款所列之情形。我已於期限繳納罰鍰，亦無違反修正前性侵害犯罪防治法第21條第2項所定「屆期不履行」之情事，臺北市衛生局發函通知我接受身心治療及輔導教育之處分不合法，亦違反性侵害犯罪加害人身心治療及輔導教育辦法第11條之規定，屬有瑕疵、違法不當之行政處分。況我有將前述違法疑義詢問臺北市衛生局之上級機關衛生福利部心理健康司承辦人員及律師，其等皆認為有道理，故我不出席非無正當理由，也不具主觀犯意等語。被告之辯護人另為其辯護稱：被告基於其法學素養之判斷及主動詢問之結果，應認其存有無法避免地欠缺不法意識，應依刑法第16條規定免除刑事責任或減輕其刑等語。經查：
(一)被告前因違反性騷擾防治法案件，經前案判決判處拘役40日確定，緩刑2年，嗣經臺北市衛生局認其應接受身心治療及輔導教育課程，而於111年3月25日以北市衛心字第0000000000號函文通知被告應於同年4月16日、5月7日、5月21日、6月18日9時許，至臺北市立聯合醫院松德院區進行身心治療及輔導教育，惟被告於同年5月7日後即未依該通知前往，遂遭臺北市衛生局以111年6月30日北市衛心字第0000000000號裁處書裁罰，並以該裁處書再次通知被告應於同年7月2、16日、8月20日、9月3、17日、10月1、15日等日期，至前開指定地點進行身心治療及輔導教育，被告仍未遵期至指定處所接受身心治療及輔導教育等情，業據被告供承不諱，並有前案判決、臺北市政府警察局婦幼警察隊提供之111年5月15日、7月12日及8月14日被告性侵害犯罪加害人查訪紀錄及未依規定參加處遇計畫動態名冊、被告同年7月18日繳納罰款單據，及臺北市衛生局同年6月30日北市市衛心字第0000000000號裁處書、同年12月20日函覆及所附歷次通知被告課程時間函、性侵害犯罪加害人評估會議歷次會議記錄、被告出席紀錄暨送達回證、被告歷次簽到單、被告之性侵害案件違反身心治療或輔導教育處遇命令通報單及被告向臺北市衛生局請假之電子郵件暨附件在卷可稽（見偵卷第5至15、23至55、57至58、115至123、129至135、141至156、201頁、原審易字卷第21至45、55至154頁），此部分事實，首堪認定。
(二)被告有修正前性侵害犯罪防治法第20條之適用：
1.按修正前性侵害犯罪防治法第2條第3項規定：「犯第1項各罪經緩起訴處分確定者及犯性騷擾防治法第25條判決有罪確定者，除第9條、第22條、第22條之1及第23條規定外，適用本法關於加害人之規定」，被告前因違反性騷擾防治法案件，經前案判決判處拘役40日確定，緩刑2年，有前案判決及本案被告前案紀錄表在卷可稽（見偵卷第153至155頁、本院卷第29至32頁），被告確屬性侵害犯罪防治法所定之「加害人」，而有該法之適用。
2.另按104年12月23日修正前性侵害犯罪防治法第20條第1項規定：「加害人有下列情形之一，經評估認有施以治療、輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命其接受身心治療或輔導教育：一有期徒刑或保安處分執行完畢。但有期徒刑經易服社會勞動者，於准易服社會勞動時起執行之。二假釋。三緩刑。四免刑。五赦免。六緩起訴處分。七經法院、軍事法院依第22條之1第3項裁定停止強制治療」，104年12月23日修法時固將第6款之「緩起訴處分」及原第20條第6項「犯性騷擾防治法第25條之罪之加害人，準用第1項之規定」刪除，然同時於第2條增列第3項「犯第1項各罪經緩起訴處分確定者及犯性騷擾防治法第25條判決有罪確定者，除第9條、第22條、第22條之1及第23條規定外，適用本法關於加害人之規定」。亦即，修正前性侵害犯罪防治法所稱之「加害人」，除原第2條第2項所規定犯該條第1項各罪經判決有罪確定者外，增列犯各該罪經緩起訴處分確定者及犯性騷擾防治法第25條經判決有罪確定者，且該法除第9條、第22條、第22條之1及第23條之規定外，其餘規定均適用於此二類之加害人。依文義解釋，第2條第3項所稱之加害人應有第20條第1項規定之適用。參以該次修正並未刪除與原第20條第6項規定如出一轍之同條第2項規定（即「前項規定對於有觸犯第2條第1項行為，經依少年事件處理法裁定保護處分確定而法院認有必要者，得準用之」），故第2條第3項亦未將該第20條第2項所列之行為人增訂為加害人。由此亦可認立法者係因第2條第3項之增訂，已將該2類行為人納入性侵害犯罪防治法之適用，故而刪除原第20條第1項第6款及第6項之規定，並非認該2類之行為人無依第20條第1項規定接受身心治療或輔導教育之必要。再佐以制定性侵害犯罪防治法及歷次修法之目的，無非為加強防治性侵害犯罪，強化保護被害人權益，及落實對加害人身心治療或輔導教育，以避免其再犯。此次修正不再將加害人侷限於「經有罪判決確定者」，考其立法意旨當係為擴大對加害人之約制，落實身心治療或輔導教育，以有效達成預防再犯之效果（最高法院110年度台非字第55號刑事判決意旨參照）。又上述增訂意旨為擴大對加害人之約制，落實身心治療或輔導教育，已考量犯性騷擾防治法第25條之加害人，法院除判處有期徒刑外，尚包括拘役或罰金等非屬104年12月23日修正前之性侵害犯罪防治法第20條第1項原規定之各款所列情形，而未能適用身心治療或輔導教育規定，始將犯性騷擾防治法第25條第1項判決有罪確定處以拘役或罰金之加害人，亦適用性侵害犯罪防治法有關加害人之規定。從而，被告前案因違反性騷擾防治法第25條之罪，經原審法院判處拘役確定，依上開說明，即屬104年12月23日修正時性侵害犯罪防治法所納入規範之情形，是其自有修正前性侵害犯罪防治法第20條規定之適用。
3.又性侵害犯罪防治法雖於112年2月15日修正公布全文56條，除第13條條文自公布後6個月施行外，其餘自公布日施行，惟就112年2月15日修正前性侵害犯罪防治法第2條第3項有關犯性騷擾防治法第25條之罪經判決有罪確定者，有性侵害犯罪防治法適用之規定，僅係移列至第7條第1項，且為使適用範圍更明確，改採正面表述；另修正前第20條第1項部分，僅條次變更為第31條第1項，並將序文酌作文字修正「加害人有下列情形之一，經評估認有施以身心治療、輔導或教育之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應令其接受身心治療、輔導或教育：一、有期徒刑、保安處分或第三十七條、第三十八條所定之強制治療執行完畢。但有期徒刑經易服社會勞動者，於准易服社會勞動時起執行之。二、假釋。三、緩刑。四、免刑。五、赦免。六、經法院依第三十八條第一項但書及第六項規定或刑法第九十一條之一第二項但書規定裁定停止強制治療。」修正前第21條2項部分，則移至第50條第3項規定「依前二項規定令其限期履行，屆期仍不履行者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」。是就前述違反性騷擾防治法第25條之罪，經判處罪刑確定之加害人有性侵害犯罪防治法之適用一節，並未因112年2月15日之修正而有異。
(三)被告未遵期至指定處所接受身心治療及輔導教育不具正當事由：
1.按「前條加害人有下列情形之一者，得處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並限期命其履行：一、經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療或輔導教育者。二、經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不按時到場接受身心治療或輔導教育或接受之時數不足者。三、未依第二十三條第一項、第二項及第四項規定定期辦理登記、報到、資料異動或接受查訪者」、「前項加害人屆期仍不履行者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」修正前性侵害犯罪防治法第21條第1項、第2項分別定有明文。是依上規定，加害人有性侵害犯罪防治法第21條第1項所定不履行之情事，遭主管機關罰鍰並限期履行後，仍不履行者，即該當該條第2項之情形。易言之，該第2項之「不履行」係指加害人原應履行而不履行，嗣遭主管機關限期命其履行之事項，要非指遲延繳納罰鍰。從而，被告因未出席111年5月7日課程，經臺北市衛生局以上揭同年6月30日裁處書裁罰並通知其應限期進行相關課程後，仍未出席該等課程，確已該當該法第21條第2項「屆期仍不履行」之構成要件。
2.依臺北市衛生局111年4月18日公務電話紀錄所示通話內容、被告同年6月2日電子郵件及陳述意見書之記載（見偵卷第97、101、103至111頁），被告向該局請假並表示不願接受相關處遇之事由，無非係執其於本案所為之前揭辯詞。惟：被告所執請假之事由俱無理由，要非正當事由，酌之臺北市衛生局對於被告執該等事由請假，已明確向被告表示不予准假，並發函通知仍應依原通知進行處遇，於被告仍不履行後依法裁罰之，其後又數次函催被告前述應進行處遇事，被告於該等函文皆合法送達而明知臺北市衛生局之回覆，猶拒絕履行等情，有上揭臺北市衛生局提供之函文暨送達證書附卷可佐（見原審易字卷第21至45、55至154頁），足認其主觀上具違反接受身心治療或輔導教育命令之犯意甚明。
(四)被告不符合刑法第16條規定：
1.按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條前段定有明文。而究竟有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。又所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。
2.經查，被告固辯稱：其於111年5月18日致電衛生福利部心理健康司承辦人員賴姓心理師，提出上揭法律適用之質疑，獲該承辦人員肯認並回稱有道理，且受其諮詢之律師也支持其法律見解等語，然依被告所述，該承辦人員無從代表衛生福利部之回覆，且律師亦非性侵害犯罪防治法之有權解釋機關，所提供之見解，尚難作為可供遵循之規範。且臺北市衛生局於被告執該等事由請假後，已明確向被告表示不予准假，並發函通知其仍應依原通知進行處遇，於被告仍不履行後依法裁罰之，其後又數次函催被告前述應進行處遇事，是被告應知臺北市衛生局認為其法律見解無理由。綜觀前情，顯見其案發時主觀上已認知此事之適法性容有爭議，而有違法性之認識，難認被告客觀上有已盡一切可能方式以遵循法律規定，且欠缺違法性已達通常人所不可避免之程度。
3.又被告既為法律學士，有其提出之學士學位證書在卷可參（見原審易字卷第199頁），其對於遵循法律規範及法律適用，應較非法律專業人士熟稔，加以其所持法律見解為臺北市衛生局所不接受，其後亦未取得其所持法律見解或解釋係屬可採之結果，單憑其恣意、不確定之猜測，拒絕進行身心治療及輔導教育，實難認被告有何可非難性及法敵對性顯然較低之情況，自無適用刑法第16條但書減輕其刑之餘地。
(五)被告及辯護人所辯均不可採之說明：
1.被告辯稱：我以為修正前之性侵害犯罪防治法第21條第2項之屆期不履行是指沒有依限繳納罰鍰，本院審理時查判決後始知有無上課才是重點等語。惟依修正前性侵害犯罪防治法第21條第1項、第2項之文義解釋，可知該第2項所定「屆期仍不履行」係指加害人仍不履行原應履行之接受處遇等事項，是被告所執前詞，顯不可採。又觀諸上揭臺北市衛生局111年6月30日裁處書，說明欄四、（二）記載略以：受處分人應於111年7月2日等期日，至指定處所進行身心治療及輔導教育課程，倘若上述任一期日未依規定履行，將依性侵害犯罪防治法第21條第2項辦理等（見偵卷第9頁），該裁處書並於同年7月5日經被告親簽而合法送達在案，有送達證書附卷可查（見偵卷第11頁），是上揭裁罰書已明確記載若被告仍未出席相關課程，將依該第21條第2項辦理，被告就前述法律之適用，實無諉為不知之理。
2.被告另辯稱：我不去上第二階段的課是之前發現我第一階段於110年9月11日始期滿，依法規評估小組應該於前階段課程期滿前10天之後，即同月1日之後始能評估我有無進入下一階段課程之必要，但評估小組卻於同年8月23日即完成評估，顯然違反正當程序等語。惟依性侵害犯罪加害人身心治療及輔導教育辦法第11條規定：「執行機構或人員於加害人實施身心治療或輔導教育期間，應每半年提出成效報告；實施期間未滿半年者，應於實施期滿前十日提出。執行機構或人員認有終止或變更加害人身心治療或輔導教育實施期間、內容之必要時，應向直轄市、縣（市）主管機關報告，由評估小組進行再犯危險評估及作成處遇建議」，所稱「實施期滿前10日」係針對執行機構或人員提出成效報告之要求，既非針對評估小組評估期限，且亦屬最遲提出期限之規範，執行機構或人員於期滿前10日之前即提出成效報告，實與該規定無違，被告所辯，不足憑採。
3.至被告及辯護人另辯以被告依其所持法律見解，認為行政處分違法而具有重大瑕疵等語，然被告就此提起行政訴訟，業經最高行政法院以112年度抗字第381號裁定駁回其抗告確定，有該裁定附卷可稽（見本院卷第99至105頁），該裁定雖係以被告所提抗告不合法為由予以駁回，然該行政處分迄今既仍合法存在，被告本應遵守，被告以此為由謂被告不具主觀犯意或有刑法第16條規定免除其刑或減輕規定之適用云云，均不足採。
(六)另被告及辯護人雖聲請函詢前述衛生福利部承辦人員曾回覆被告之內容，欲證明該人員復以「被告對於行為時之性侵害犯罪防治法第20條第1項第3款所生疑問有其道理」之事實。
惟該承辦人員之回覆並不足以作為依循之規範，縱承辦人員回覆被告如前，亦無從認以被告於案發時確信其法律見解可採，故不具本案主觀犯意或欠缺違法性，抑或其可非難性及法敵對性顯然較低等情，而足以推翻前揭認定。從而，本案事證明確，被告及其辯護人聲請調查上開證據，認無調查之必要。
(七)綜上所述，被告及辯護人上開所辯，並非可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)新舊法比較：被告行為後，性侵害犯罪防治法於112年2月15日修正公布全文56條，除第13條條文自公布後6個月施行外，其餘自公布日施行。修正前之性侵害犯罪防治法第21條第2項規定「前項加害人屆期仍不履行者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金」；修正後將該條項規定移至修正後之現行性侵害犯罪防治法第50條第3項規定「依前二項規定令其限期履行，屆期仍不履行者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之罰金刑提高，對行為人較為不利，是行為後之法律並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之法律。
(二)核被告所為，係犯修正前性侵害犯罪防治法第21條第2項之加害人屆期不履行罪。
三、駁回上訴之理由：原審以被告犯行，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告未依法接受輔導教育，經主管機關限期命履行屆期仍不履行，漠視國家公權力之行使，影響性侵害犯罪之防治，並參酌其猶執前揭飾詞置辯，犯後態度難謂良好，自述大學畢業之智識程度，開計程車維生，無需扶養之人之生活狀況等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。已詳述其所憑證據及認定之理由，經核其認事用法及量刑，俱已根據卷內相關證據資料而詳為說明，並無違誤或不當。被告上訴執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁聲請以簡易判決處刑，檢察官柯學航到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 113 年 3 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前性侵害防治法第21條前條加害人有下列情形之一者，得處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並限期命其履行：
一、經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療或輔導教育者。
二、經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不按時到場接受身心治療或輔導教育或接受之時數不足者。
三、未依第二十三條第一項、第二項及第四項規定定期辦理登記、報到、資料異動或接受查訪者。
前項加害人屆期仍不履行者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
直轄市、縣（市）主管機關對於假釋、緩刑、受緩起訴處分或有期徒刑經易服社會勞動之加害人為第一項之處分後，應即通知該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官。
地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官接獲前項通知後，得通知原執行監獄典獄長報請法務部、國防部撤銷假釋或向法院、軍事法院聲請撤銷緩刑或依職權撤銷緩起訴處分及易服社會勞動。