臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第285號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 張財興上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度審易字第1866號，中華民國112年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第22354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張財興犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並於保護管束期間完成法治教育肆小時。
事 實
一、張財興知悉未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國110年11月間某日起至翌（111）年2月17日止，在址設臺北市○○區○○路000號1樓之「哈哈哈好好笑」選物販賣機店內，租用編號24號「選物販賣機二代」（櫥窗前方玻璃上貼有MY HERO ACADEMIA字樣之機台）之空機台1台擺放該處，並設計一番賞之遊戲規則加入原來之投幣選物方式以刺激不特定之消費者選擇、把玩其擺放該處之機台，其機台操作方式為消費者投入新臺幣(下同)10元後，可利用機器搖桿操控機台櫥窗內之機器手臂，夾取機台櫥窗內之馬克杯商品，消費者如夾中商品，並夾放至取物口處，則該商品歸消費者所有，若未夾中，投入之硬幣即歸張財興所有，若消費者投入硬幣價格已達擺放機台設定之保證取物價格580元，則可取得櫥窗內馬克杯商品，而消費者取得馬克杯商品後，其內則另放有籤紙，作為額外贈獎活動，亦即消費者於取得馬克杯商品後可續依馬克杯內籤紙核對選物機內之獎品號碼以兌換內容不確定、價值從甚低價位之資料夾等物至約5、600元不等的鑰匙圈、吊飾、杯子或公仔等物，而以此方式在該處經營電子遊戲。嗣經臺北市商業處於111年2月17日13時48分許，派員至上址稽查發現後，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合法刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告張財興均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第58至59頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地設置本案機台之事實，惟否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：本案機台為場主提供，我只是承租其中2台，因為之前買了幾套一整組的一番賞商品，疫情過後沒多久，有月租費用、滯銷商品要處理，加上之前購買的一番賞商品因為疫情關係無法販賣，對我來說算是滯銷，所以以此方式刺激消費，有貼海報，有告訴消費者是鑰匙圈或是什麼，並沒有不明確云云。
二、經查：㈠被告自110年11月間某時許起至翌（111）年2月17日止，在址
設臺北市○○區○○路000號1樓之「哈哈哈好好笑」選物販賣機店承租本案機台，其玩法係將馬克杯商品擺放在機台內，任由不特定人投入10元硬幣後即可開啟夾取功能，操縱搖桿以爪把夾取馬克杯商品，並在馬克杯中放入一番賞之籤紙，如夾中機台內之馬克杯商品後，則依一番賞籤紙內之英文字母核對機台背板所張貼之一番賞商品明細，兌換鑰匙圈、吊飾、杯子、資料夾及公仔等商品，若未能抓取，所投入之硬幣均歸機台即被告所有，保證夾取金額為580元，等情，業據被告供陳在卷（見偵卷第8至13、43至44頁、原審卷第46頁、本院卷第61、62頁），並有臺北市商業處111年3月3日北市商三字第1116007802號函所檢附臺北市商業處111年2月17日執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表及訪視時現場照片等在卷可稽（見偵卷第21至27頁），以上事實首先予認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置
電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」，即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。本案機台依前開㈠所述操作方式，其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故應屬前開條文所稱之電子遊戲機。
㈢本案機台經臺北市市民陳情案件系統受理，由臺北市商業處
於111年2月17日派員查核，其結果為：本案機台係屬「TOYSTORY」機種，其上並有張貼評鑑說明書等情，雖有前引之臺北市商業處111年2月17日執行選物販賣機查核表及本案機台照片等件在卷可憑（見偵卷第23至27頁），惟：
⒈被告供述：我並沒有向主管機關取得任何可以經營電子遊戲
場業的證照，是以月租方式承租空的機台，在裡面放馬克杯，杯子裡面再放一番賞的籤紙；一番賞是我自己去玩具店買要自己收藏，買了2、3套覺得變質了，想要轉售，但因為疫情關係，沒什麼人要買，所以用這種方式銷售，刺激消費賣出滯銷的商品；機台的馬克杯價值約200元，保夾金額是580元，一番賞可以抽到的商品，有鑰匙圈、杯子、吊飾、公仔之類，其中鑰匙圈約100元、杯子約200元、公仔約5、600元，一番賞商品的比例，公仔約十分之一、鑰匙圈及杯子約百分之二十五、其他為資料夾等價值較低之贈品，如果有人運氣好夾到杯子，杯子裡面籤紙又是公仔，就會超過保夾金額等語（見原審卷第46頁、本院卷第59至61頁），被告既然未領有電子遊戲場業營業級別證，且其所經營機台之遊戲方式是自己設計，則上開臺北市商業處稽核所得結果即本案機台上張貼有評鑑說明書乙節即與被告擺放本案機台之經營行為無涉，該評鑑說明書尚無從做為有利於被告之認定。
⒉而電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛
，有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，復經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機…要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。…」，有該函文在卷可稽（見本院卷第49至51頁）。然依被告如上「⒈」供述，其擺放之本案機台的遊戲方式係其自己設計，除一般投幣選物夾取可以夾到客觀、明確的馬克杯以外，並有依馬克杯內所附籤紙核對號碼可另外獲得的內容不確定、價值從甚低價位的資料夾之類的物品至約5、600元不等的鑰匙圈、吊飾、杯子或公仔等物，且若消費者運氣極好，甚至可能獲得超過保夾金額價值的馬克杯與公仔，亦即本案機台所提供之商品不僅僅為客觀可見的馬克杯，還包括籤紙核對後可獲得的商品，且此等商品種類究竟為何、價值如何，消費者於真正取得商品之前並無從確認，顯然具相當之不確定性，而與前揭經濟部107年6月13日以經商字第10702412670號函示要求項目⒊有別，難認「非屬」電子遊戲機。
㈣被告雖抗辯消費者可以從機台看出來所夾取的商品是杯子，
一番賞籤紙可以兌換的商品也可以從機台後方海報核對出來是哪些商品，並沒有不明確云云。然本案機台之遊戲方式為被告自己設計，且未經主管機關評鑑認定，而由其遊戲方式，消費者最後夾取到的商品非只有馬克杯，尚包含籤紙所示號碼可以兌換之物，因此其機台夾取商品之內容與價值自應綜合以觀，不能只以馬克杯一物為判斷；又籤紙號碼可以兌換之物種類非少，價值範圍落差非小，合計價值甚至可能超過保證取物的價格，顯然已經不符合選物販賣機對價取物的原則，被告前開辯解，尚非可採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告違反電子遊戲場業管理條例犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪及撤銷改判之說明
一、論罪：㈠按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條
規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決參照）。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之規定處罰論以非法營業罪。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。是被告自110年11月間某日起至111年2月17日為警查獲時止，在前揭處所店內經營電子遊戲場業，所觸犯未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪，本即具有反覆實施之性質，應論以集合犯之一罪。
二、撤銷改判之說明：原判決未詳予勾稽，以被告所擺放之機台已經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機，並無所憑，所援引前揭函文及卷證出處「原審卷第55至57頁」，亦查無卷內證據資料相佐，復與被告供述未領有電子遊戲場業營業級別證、僅係承租空機台而自行設計遊戲方式等情相違，其遽為被告無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前並無其他前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，然其未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址擺設電子遊戲機，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，於犯罪後未能反省自己所為，惟所擺放電子遊戲機僅1台、時間僅數月，兼衡其自陳碩士學位之智識程度，從事代理教師之職，本案擺放機台僅係其兼差，未婚，無其他需扶養之人等一切情狀（見本院卷第63頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、緩刑之宣告：按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚端，從事教職而有正當之工作，本案擺放之機台僅1台，數量甚少、經營之時間僅短短數月，造成之危害非屬巨大，認其經此偵審程序應已受有相當之教訓，而知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。另為深植被告之守法觀念，使其記取本案教訓，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，並諭知被告應參加法治教育4小時，復併依刑法第93條第1項第2款規定諭知緩刑期間付保護管束。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
五、按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。」刑法第38條第2項前段、第3項前段定有明文。本案機台係被告向該「哈哈哈好好笑」選物販賣機店家經營者承租者，已經本院認定如前，是該機台非被告所有，亦無證據證明為其他第三人無正當理由提供者，自不予宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官陳弘杰提起公訴，同署檢察官陳孟黎提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 112 年 5 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。