臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第228號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 余勝義輔 佐 人 王麗淳
選任辯護人 何孟臨律師（法扶律師）
廖庭尉律師（法扶律師）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第697號，中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第4299、6287、7633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於余勝義無罪部分撤銷。
余勝義犯侵入有人居住之建築物竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應於刑之執行完畢後，令入相當處所，施以監護陸月，監護處分以保護管束代之。未扣案犯罪所得金牌參面沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、余勝義於民國110年2月11日（按指農曆除夕）16時7分許，至廖靜經營之○○旅店（址設臺北市○○區○○路00號）開房休息，竟意圖為自己不法之所有，基於侵入有人居住之建築物竊盜之犯意，於同日17時許，以不詳方式開啟上址通往11樓員工休息室兼神明廳之大門門鎖後，進入上址11樓，自神明廳內神像上，以徒手拔斷金鍊之方式，竊取1兩金牌2面及金鍊2條，又以打火機燒斷紅線之方式，竊取1兩金牌2面，余勝義得手後以毛巾包裹斷裂之金鍊2條、沿樓梯步行下樓，為○○旅店員工張鳳娟撞見，余勝義隨即將上開毛巾棄置在地後逃跑離去，並不慎遺留上開金牌其中1面、金鍊2條在現場（業經廖靜取回），嗣張鳳娟、廖靜清點失竊狀況後報警，經警調閱監視錄影畫面始循線查悉上情。
二、案經廖靜訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項
一、審理範圍檢察官起訴被告余勝義涉犯刑法第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物竊盜罪（起訴書犯罪事實一㈠）、刑法第3212條第1項第1至3款攜帶凶器毀壞門窗侵入住宅竊盜罪（起訴書犯罪事實一㈡）、刑法第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物竊盜罪（起訴書犯罪事實一㈢；起訴書贅載「第2項」，應予刪除）等罪嫌，經原審判決就起訴書犯罪事實一㈠、㈡部分論罪科刑，犯罪事實一㈢部分則諭知無罪在案。檢察官不服原判決無罪部分提起上訴，被告未上訴，是本院審理範圍僅限於原判決無罪部分（即起訴書犯罪事實一㈢所示被告被訴涉犯刑法第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物竊盜罪嫌部分），其餘部分均已確定、非本院審理範圍，先予說明。
二、證據能力按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：神明廳鏈子不是我偷的，我沒有去神明廳，我是走錯地方，忘記怎麼走回去，若是我偷的，我會承認並拿出來還人家云云（見本院卷第11
0、145、149至150頁），輔佐人王麗淳辯稱：如果被告有拿，他會認罪，但不能僅因被告有竊盜前科，逕認本案被告有罪云云（見本院卷第145頁），辯護人辯稱：證人即告訴人廖靜（下逕稱姓名）對於失竊金牌數量供述前後不一，亦未能提出殘留紅線15條，證人張鳳娟（下逕稱姓名）就前往11樓察看緣由及見聞金練自被告手持大毛巾內掉出等證述不一，且被告與張鳳娟拉扯時僅有金鍊子掉落，未連同金牌掉落有違常情，又被告離開時未攜帶包包、身著外套、褲子口袋未見異常鼓起，被告固手持物品然無法確認係金牌，本案復未扣得金牌或被告變賣之單據，另以遭竊金牌價值高達新臺幣（下同）80萬元以上，廖靜於111年2月14日始報警處理，未保留現場完整、拒絕鑑識人員採證，均異於常情，無法確認被告有竊取金條行為云云（見本院卷第107、150、155至159頁）。經查：
一、張鳳娟證稱：這棟大樓4、5、8至10樓都是我們旅館，11樓是辦公室、佛堂（按指神明廳，下稱神明廳）還有一些鍋爐設備；案發日是過年，沒有什麼客人進出，被告帶1位小姐來休息；當時我在11樓拜拜完準備要到1樓拜拜時，櫃台說從監視器看到有人走上11樓，我馬上上樓去看，在神明廳遇到從內走出來的被告、手拿大毛巾、裹在手臂上，我問他：你是誰？為何上11樓？因為只有員工會到11樓，從來沒有人上去過，被告在這裡很奇怪，被告說要找吹風機，我又問是幾號房？被告一聽就馬上開跑，掉下2條鏈子，我知道被告偷我們東西，就去扯他的大毛巾，看到大毛巾包著金牌，被告又用力把我推倒，我大喊小偷並追呼被告，被告把大毛巾丟在6樓樓梯間，追到1樓時被告已經不見了，後來檢視佛堂的東西，發現金牌很大的不見了、金鏈子被拉扯下來，有紅繩子的金牌遭被告用打火機燒斷，我在拜拜的時候還有看到金牌，金牌大約都有1兩重，我就馬上調監視器並回報給老闆廖靜，廖靜剛開完刀在休養，她說過年期間先不要驚動麻煩警察，等她下山處理等語（見易697卷一第369至383頁）。
二、廖靜證稱：案發日是除夕，被告帶1位小姐來我們旅館開10樓的116號房休息，小姐離開後，櫃台工作人員從監視系統看到被告走樓梯要上11樓，叫張鳳娟上去看，張鳳娟遇到被告從神明廳走出來，手上拎了1包大浴巾包著東西，當張鳳娟去拉毛巾時，被告把她推倒，就掉出佛像的金鏈子，張鳳娟有看到金牌，一直追被告卻沒追到，被告把大毛巾丟在安全梯6樓、很慌張、快速地從1樓巷子跑走，後來張鳳娟回到11樓佛堂檢視，發現有的綁紅線的金牌被用打火機燒斷、金鏈子的金牌被扯掉，張鳳娟檢查發現金牌失竊，並跟我報告上情，然因我生病嚴重，3天後才下山，我檢查發現被告遭竊金牌16面，其中1面金牌掉在現場的花盆上，金牌約是1兩重，每面厚度相同但大小不一樣，都是如意的形狀，後來鑑識組有到現場採證等語（見易697卷一第361至368、383至384頁），並提出斷裂之金鍊2條供拍照存證，有照片1張（見易697卷第421頁）在卷可考。
三、觀諸檢察官勘驗○○旅館監視器錄影畫面1份（見偵7633卷第199至202頁），可知被告於110年2月11日16時7分許進入上址搭乘電梯，並於同日17時12分許自逃生梯奔跑離開，右手中持不詳物體。
四、又該址11樓係頂樓鐵皮加蓋隔間，內設鍋爐等設備、儲藏物品區及神明廳現場，神明廳桌上神像胸前有遭以打火機燒斷之紅線乙情，有現場照片2張（見偵7633卷第161至172頁反面）。
五、參以被告自承：當日我有去11樓，我有拿1條毛巾，之後丟在樓梯間，我出去沒多久就遇到阿姨（按指張鳳娟），她問我為何在這，我說我走錯路，她喊小偷，我才跑到1樓離開等語（見偵7633卷第14、128頁，易697卷一第264頁）。
六、勾稽張鳳娟、廖靜之證述內容，並比對檢察官勘驗上址監視器錄影畫面結果、現場照片1份，及被告自承曾走上該址11樓等情，可知案發日為除夕，被告攜帶女伴至上址開房休息，以被告休息房間位於10樓，其自樓梯間走至上址11樓，應可發現該處係頂樓鐵皮加蓋隔間，明顯非旅店開放與客人使用區域，倘被告走錯、誤闖11樓乙情為真，其大可從容離去，或於張鳳娟詢問來意時，向之說明迷路狀況、致歉或求助，豈有以大毛巾裹住手臂、用力推開張鳳娟，經張鳳娟呼喊小偷並追呼被告，其自逃生梯急忙奔跑下樓、隨手丟棄大毛巾，且至1樓後逃逸無蹤之理？況被告離去上址時右手持不詳物體，以本案失竊之金牌均約1兩重，被告竊取金牌4面、金鍊2條（詳後敘）之總體積並非巨大，且被告將其中金牌1面、金鍊2條遺留現場，不排除被告將另3面金牌均放置手持之不詳物體內之可能，堪認被告本案侵入有人居住之建築物竊取金牌得手，離開過程中遺留金牌1面、金鍊2條等情屬實。
七、再者，廖靜固於原審證述遭竊金牌共計16面等語，然以張鳳娟撞見被告掉下2條鏈子，復比對卷附廖靜提出斷裂金鍊2條照片，及現場2張照片顯示神明廳桌上神像胸前有遭以打火機燒斷之紅線等情，審之每面金牌或以1金鍊或1紅線懸掛之常情，以上開照片顯示斷裂金鍊2條、燒斷紅線2條而言，足認本案被告所竊取之財物應為金牌4面、金鍊2條，附此敘明。
八、被告、輔佐人及辯護人上開所辯，均不可採之理由㈠案發後被告為張鳳娟撞見時之神態、推倒等回應，及張鳳娟
自後追呼被告，被告自逃生梯急忙奔跑下樓、隨手丟棄大毛巾，且至1樓後逃逸無蹤等等，顯見被告係遭張鳳書撞見、追呼，而匆忙逃離現場，與常情遭人發現走錯路、誤闖私人領域，即向之說明迷路狀況、致歉或求助，抑或從容離開等常情不符，是被告辯稱：我沒有去神明廳，我是走錯地方，我沒有偷等語並不可採。
㈡本案係依上開諸多證據相互勾稽，以認定被告竊盜犯行，並
未以被告有何竊盜前科為據，輔佐人辯稱：不能僅因被告有竊盜前科，逕認本案被告有罪云云（見本院卷第145頁），並不可採。
㈢本院因辯護人爭執廖靜、張鳳娟於警詢、偵查等於審判外陳
述之證據能力（見本院卷第107頁），而僅以其等於原審審判中證述內容為認定事實依據，況廖靜、張鳳娟與被告素不相識，其等無故意誣陷被告之動機，且於原審作證時已分別說明先前供述關於失竊金牌數量、至11樓察看緣由、見聞金鍊掉出等與原審供述內容不一致之處（見易697卷第362至36
3、364、368、373至375頁），故辯護人辯稱：廖靜、張鳳娟證述有瑕疵云云，並不可採。
㈣另以本案失竊之金牌均約1兩重，所有體積並非巨大，縱其離
開時未攜帶包包、身著外套、褲子口袋未見異常鼓起，然不排除被告將之均放置右手持之不詳物體內之可能，故辯護人以被告包包、外套及褲子口袋未見鼓起，主張被告未竊取金牌云云，並不可採。
㈤本案案發後鑑識人員有至現場採證，業經廖靜證述明確，且
廖靜分別於偵查中提出斷裂金鍊1條、原審中提出斷裂金鍊2條供佐等情，有照片各1張（見偵7633卷第197頁，易697卷一第421頁）在卷可考，已足證明廖靜、張鳳娟於原審證述之真實性，況以案發日為除夕之過年期間、廖靜人在山上，事隔3日即同月14日報警，並未與常情相悖，辯護人認廖靜拒絕警方現場採證、遲3日後始報警等不合理云云，或與事證不符，或出於揣測，均不可採。
九、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜罪。又起訴書固未就被告竊盜金鍊2條之事實起訴，惟此部分與前揭竊盜金牌4面部分，有接續犯之一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得一併審理。
二、累犯部分㈠被告前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以109年度審易字第
1429號判決判處有期徒刑6月確定，於109年12月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參。被告曾受前述有期徒刑執行完畢，於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件。
㈡又本件檢察官起訴書犯罪事實欄已載明被告前案之執行情形
，並載明裁量依刑法第47條第1項及司法院釋字第775號解釋意旨裁量請求加重其最低本刑等旨，並提出被告全國刑案資料查註表附於偵查卷為證（見偵7633卷第109至115頁）。足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。又經本院對前揭資料踐行文書證據之調查程序，檢察官、輔佐人、辯護人均不爭執（見本院卷第150頁）。是本案業經檢察官主張並具體指出證明方法。㈢本案審酌被告前案竊盜罪受有期徒刑執行完畢，理應生警惕
作用，期待其能因此自我控管，詎其未生警惕，再為本案俱屬侵害財產權之竊盜犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，認有加重其最低本刑之必要，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、刑法第19條第2項規定之適用㈠按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項及第2項分別定有明文。而刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。
㈡經查，被告領有輕度身心障礙證明，有中華民國身心障礙證
明1紙（見審易781卷第63頁）在卷可稽，且經原審囑託國防醫學院三軍總醫院進行精神鑑定，該醫院以被告生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態、心理評估等各項資料，鑑定結果略以：被告患有其他情感障礙症、其他侵擾行為、衝動控制及行為規範障礙症...鑑定當時被告智能表現雖較低下，然日常生活尚可大部分自理，有基本之判斷能力，雖自述無法回憶犯案當時大多數細節，本身專注力缺損，做事容易衝動等情形，但否認當下有明顯精神病症狀（妄想、幻覺等）或使用安非他命等非法物質之情形，在言談中自其犯案時的過程、過去的非行以及犯罪前科可以發現，被告尚可明白偷竊為違法行為，仍有相當程度可辨識行為違法，但不排除有認知理解缺損之情況，就司法精神鑑定之原則及專業立場推估，推測犯案當時，其思考判斷、做選擇之能力、對事件後果及風險之可預見性、衝動控制等受到本身精神疾病影響，致依其辨識而行為之能力，應有所減低，然並無足夠證據支持被告因急性精神症狀而完全喪失「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力」等情，有上開鑑定報告1份（見易697卷一第197至208頁）在卷可參，審酌上開鑑定報告係精神科醫師依其專業知識，以客觀評估標準診斷後所得之結論，應可信採為本案認定之依據，足認被告行為時已達因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告於上開時、地，除前揭竊取金牌、金
鍊外，另竊取廖靜所有、1兩金牌12面得手。因認被告就此部分涉犯刑法第321條第1項第2款之侵入有人居住之建築物竊盜罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。㈢訊據被告持上開辯解堅決否認有何此部分竊盜犯行。經查，
本案被告所竊取之財物應為金牌4面、金鍊2條，已如前述，被告、辯護人上開辯解固非可採，然除廖靜指訴外，並無其他補強證據足以證明被告所竊之物包含此部分之物件，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行，與前述認定被告竊盜金牌4面、金鍊2條部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由
一、被告於上開時、地，侵入有人居住之建築物竊盜廖靜所有金牌4面、金鍊2條得手之事實，已如前述，原審未詳予審究，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴指摘原審諭知無罪有所違誤，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
二、爰審酌被告正值青壯，非無謀生能力，不思以正途獲取所需，反恣意以上開方法竊取他人財物，顯無尊重他人財產權之觀念，亦影響社會治安，所為應予非難；被告犯後迄今均否認犯行，然已與廖靜以新臺幣（下同）9萬元、分期給付和解，迄今賠償9千元等情，經廖靜陳明在卷（見本院卷第111頁），兼衡被告自陳國中肄業之智識程度、無業、家庭成員為其兒子等家庭經濟生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、廖靜所受損害等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、保安處分之審酌㈠按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公
共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，處分期間為5年以下，修正前刑法第87條第2項、第3 項（於111年2月18日修正、同月20日施行）定有明文。
另按保安處分並非刑罰，故刑法數罪併罰之觀念，不能適用於保安處分，且刑法第51條對於保安處分之執行並無規定，自不能適用刑法第51條定其應執行之保安處分；又在數罪併罰之裁判，如依法宣告保安處分，應附隨於相關罪刑之後分別併予宣告，於裁判確定後，依保安處分執行法第4條之1執行之，方屬適法（最高法院99年度台上字第2560號判決意旨參照）；又比較修正前後之規定，修正前並無延長監護處分之規定，新法規並並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法第87條第2、3項之規定。查被告上開犯行，經本院認定符合刑法第19條第2項之規定而予減輕其刑，已如前述，且上開鑑定報告結果另以：被告病識感不足，長期醫囑順從性不佳，無法定時服藥，致情緒不穩定及反覆展現衝動行為並低估行為後果，建議加強處遇後續仍須規律於相關醫療院所長期治療追蹤（包括持續藥物及心理治療，減少衝動控制障礙等），以期減少再犯之可能性等語（見易697卷一第208頁），顯見其情緒及行為控管能力因前揭病況而控制不佳，且缺乏病識感，足認被告日後確有再犯或危害他人法益之可能，倘未對被告於刑之執行後施以監護處分，難保其症狀不再惡化，為達個人矯正治療及社會防衛之效，本院認有施以監護處分之必要，爰依修正前刑法第87條第2項規定及前開說明，於被告宣告刑下併命被告於刑之執行完畢或赦免後，應進入相當處所，施以監護處分。
㈡又按第86條至第90條之處分，按其情形得以保護管束代之；
前項保護管束期間為3年以下。其不能收效者，得隨時撤銷之，仍執行原處分，刑法第92條第1項、第2項定有明文。蓋保安處分之措施，含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰無異，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，及法院於適用該法條，決定應否執行特定之保安處分時，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。經查，審酌被告於原審及本院開庭過程中，均經輔佐人帶同到庭，且均能自行回答問題，復自陳：我都有在吃藥等語（見易697卷一第262頁），辯護人亦稱被告均有持續進行治療等語（見易697卷一第400頁），是若能使被告定期門診追蹤並接受治療，應可避免被告再犯。而刑法所規定之保護管束處分，既係將受處分人交付特定之人，或有關之機關、團體，加以監督、保護、管束、輔導其行為及日常生活，使其改過遷善，以適應社會生活為目的之一種保安處分。本院考量上開情況，認為將被告交由適當之人保護管束，以促其定期至醫院精神科診斷治療，亦可達成治療被告使不危害社會之目的，且較前述監護處分，對被告人身自由之侵害較輕，而施以保護管束處分，對於社會公益之維護及被告私益之侵害，尚稱相當，是本院認被告本案所受監護處分，得以保護管束代之，爰依刑法第92條第1項之規定，均諭知以保護管束代替原監護處分。惟若保護管束不能收效、被告仍未規律接受治療或又有再犯情事，檢察官得隨時聲請法院撤銷之，仍執行令入相當處所，施以監護之原處分，附此敘明。
四、沒收部分被告竊取1兩金牌4面、金鍊2條，均為本案被告之犯罪所得，然其中金牌1面、金鍊2條遺留在現場，並由廖靜取回，其餘金牌3面仍未返還等情，已如前述，則經廖靜取回之金牌1面、金鍊2條，依刑法第38條第5項規定，不予宣告沒收或追徵，至未扣案犯罪所得1兩金牌3面，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 魏俊明法 官 蔡如惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津中 華 民 國 112 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。