臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第423號上 訴 人即 被 告 陳中選任辯護人 黃教倫律師上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第203號，中華民國112年1月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度撤緩調偵字第1、2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
陳中緩刑參年。
事實及理由
一、審理範圍：按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原判決認上訴人即被告陳中係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，及刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，依想像競合犯之規定從一重以業務侵占罪處斷，被告不服提起上訴，於本院陳明僅就量刑及沒收提起上訴等語（本院卷第218頁），並撤回就上開部分以外之上訴（本院卷第226-1頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定有關被告之犯罪事實、罪名之認定，故就此部分，均引用第一審判決書所載之事實、證據及理由。
二、就原判決刑之部分駁回上訴之說明：被告上訴意旨固以其於本院審理時已償還所有款項，犯後態度良好，原審量刑過重云云，指摘原判決不當。惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決已審酌被告本案犯行之動機、目的，犯後坦承犯行，按月分期賠償被害人之損害，與其素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。至被告於上訴後雖已就本案犯罪所得部分，與告訴人成立和解並履行給付完畢，然原審量刑已審酌被告此部分之犯後態度，及本案犯罪情節暨危害程度，核無不當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，自非有據。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
三、緩刑宣告：末查，被告前未曾受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第31至33頁）。被告於偵查中即與被害人成立調解，復於本院審理時積極與告訴人就原審宣告沒收之犯罪所得達成和解並履行給付完畢，業據告訴代理人陳明在卷，且告訴代理人亦表示同意給與被告緩刑宣告（本院卷第178頁）。本院因認被告經此次偵審程序後，當已有所警惕而無再犯之虞，因認前開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3年，以啟自新。
四、原判決關於沒收部分應予撤銷之說明：㈠本件原審認定，被告所侵占之新臺幣（下同）2,170,740元，
屬本案犯罪所得，經扣除被告已償還之817,000元後，就尚未償還之1,353,740元宣告沒收。惟原審未及審酌被告於本院審理時，已就上開未償還部分與告訴人達成和解，約定賠償給付120萬元，並全數履行給付完畢之情，此有帳戶明細查詢在卷可查（本院卷第159頁），原審所為沒收宣告即有未洽，且本院認被告於本案之犯罪所得已無宣告沒收之必要，詳如後述，是原判決有關上開沒收之宣告，應由本院予以撤銷。
㈡按刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項規定，犯罪所得
，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。本件被告就原審所宣告沒收之犯罪所得，已與告訴人達成和解，約定償還120萬元，並全數履行完畢如前述，因認此部分犯罪所得已全數實際合法發還於告訴人，揆諸前揭說明，自無庸於被告罪刑項下予以宣告沒收或追徵。至所餘之犯罪所得153,740元部分，告訴人既因已與被告和解而拋棄請求，再予宣告沒收，顯有過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第369條第1項前段、第373條，刑法第74條第1 項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，被告上訴，經檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高妤瑄中 華 民 國 112 年 8 月 17 日附件：臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第203號臺灣士林地方法院刑事判決 110年度訴字第203號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 陳中 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷00號上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（110年度撤緩調偵字第1號、第2號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文陳中犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰參拾伍萬參仟柒佰肆拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本案被告陳中所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實及證據部分應更正及補充如下外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：
㈠起訴書犯罪事實欄所載「基於偽造文書、業務侵占犯意」、
「所繳納部分管理費」、「偽造該社區收支明細表多張」，應分別更正記載為「基於業務侵占、行使業務登載不實文書之犯意」、「以現金方式所繳納之部分管理費、停車場清潔費」、「於業務上作成之登峰科技大樓第十四屆管理委員會年度收入總表、登峰科技大樓第十五屆管理委員會年度收入總表、105年1-2月收支明細表、105年3-4月收支明細表、105年5-6月收支明細表等文書上為不實登載，」。
㈡證據部分應補充「被告於本院民國111年11月4日準備程序、1
11年12月2日簡式審判程序時之自白」（見本院110年度訴字第203號卷㈡【下稱本院卷㈡】第50、76頁）。
三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪及同法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪。被告所為各該業務登載不實之低度行為均為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又按自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院103年度台上字第4277號判決可資參照）。被告上揭犯行，均係基於侵吞登峰科技大樓公用款項之單一不法目的，所為各舉動，依一般社會通念，應評價為一行為。是應認被告就上揭犯行，係以一行為同時觸犯刑法第336條第2項業務侵占罪及同法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之業務侵占罪處斷。至起訴意旨雖就上揭行使業務登載不實文書罪部分論以刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，容有未洽，惟經公訴檢察官當庭更正起訴法條（見本院110年度訴字第203號卷㈠第74頁），本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
四、爰審酌被告不思以正當管道謀取財源，所為實有不該，且僅能以每月分期償還新臺幣（下同）5,000元（見本院卷㈡第50、63、69頁）之方式，彌補被害人之損失，惟念及其犯後坦承犯行之態度，兼衡其自述國防語文管理中心法文班畢業、目前已退休無業、退休前任軍職上校、已婚、與配偶同住、有1子未同住等生活狀況（見本院卷㈡第89頁）暨刑法第57條所示之一切量刑因子，量處如主文所示之刑。
五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1、3、5項及第38條之2第2項分別定有明文。本件被告所侵占之217萬740元，核屬其犯罪所得，而被告嗣於108年1月間起，陸續償還登峰科技大樓共計81萬7,000元一情，亦據告訴代理人於本院陳述明確（見本院卷㈡第69頁），該部分因相當於發還被害人，不法利得已遭剝奪，如再予沒收，將使被告承受雙重之不利益，爰依刑法第38條之2第2項之規定酌減此部分金額，僅就未償還之金額宣告沒收。故本件應沒收之犯罪所得應為135萬3,740元（計算式：
217萬740元－81萬7,000元＝135萬3,740元），就此部分，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日
刑事第三庭 法 官 鐘乃皓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林毓珊中 華 民 國 112 年 1 月 3 日附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
附件臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書110年度撤緩調偵字第1號
第2號被 告 陳中 年籍詳卷上列被告因業務侵占等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述理由如下：
犯罪事實
一、陳中於民國000年0月間某日起至107年3月15日止，擔任址設臺北市○○區○○路00號等之登峰科技大樓社區總幹事，負責收取該社區住戶應納管理費並以該等款項支付該社區應繳之公共費用，為從事業務之人，詎竟基於偽造文書、業務侵占犯意，於104年年初某日起至離職日止，接續將包含昀昀美學股份有限公司（下稱昀昀公司）、鄭郭寶戀等住戶所繳納部分管理費即共新臺幣（下同）217萬740元據為己有，且為掩飾犯行，接續偽造該社區收支明細表多張並在該社區張貼而行使之，足生損害於該社區住戶核管管理費收支之正確性。
二、案經昀昀公司及鄭郭寶戀訴由臺北市政府警察局內湖分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告陳中坦承不諱，核與告訴人昀昀公司代表人姬健文及告訴代理人鄭旭強指訴大致相符，復有該社區管理委員會帳戶交易明細、收支明細表等在卷可參，是其罪嫌應堪認定。
二、核被告陳中所為，係涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第336條第2項業務侵占罪等罪嫌。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致臺灣士林地方法院中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
檢察官 蔡 啟 文