臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第586號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂錦祥選任辯護人 王郁文律師
宋重和律師盧德聲律師上列上訴人等因被告毀損案件，不服臺灣新竹地方法院111年度易字第326號，中華民國112年2月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13337號），提起上訴，並經臺灣新竹地方檢察署移送併辦（112年度偵續字第57號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂錦祥犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣貳拾萬元，暨應自本判決確定之日起壹年內接受拾貳小時之法治教育。
事 實
一、呂錦祥與李翠真、李重威、周樂繼均係慈玄濟世靈修中心信眾，吳晅菱則透過其母親陳湄汝與李翠真等人相識，緣慈玄濟世靈修中心即游繡華前向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）對呂錦祥提起返還財物之民事訴訟，經新竹地院於民國108年6月19日以107年度重訴字第146號判決呂錦祥應給付慈玄濟世靈修中心新臺幣(下同)2,526萬8,371元及自107年8月24日至清償日按年息百分之5計算之利息，並宣告慈玄濟世靈修中心如以850萬元為呂錦祥供擔保後，得對呂錦祥為假執行。詎呂錦祥知悉上開判決主文後，為規避其名下所有之財產遭受強制執行，竟意圖損害債權，先後為下列行為：
㈠、呂錦祥與李翠真、李重威、周樂繼、吳晅菱（後4人所犯使公務員登載不實、毀損債權等犯行，業經新竹地院以114年度易字第580號判處罪刑在案）共同基於毀損債權、使公務員登載不實之犯意聯絡，於呂錦祥將受強制執行之際即108年7月4日前某日，委由周樂繼擬具內容不實之「借名暨合夥契約書」（載稱如附表編號1所示房地，係由李翠真、吳晅菱合夥出資投資而借名登記在呂錦祥名下，並倒填契約日期為102年10月15日），並由呂錦祥、李翠真、吳晅菱、李重威（擔任受託人）、周樂繼（擔任見證人）出具名義用印於該借名暨合夥契約書，偽造上開房地係李翠真、吳晅菱出資購買投資，僅借名登記在呂錦祥名下之不實外觀，續由呂錦祥與李翠真、吳晅菱於內容不實之「土地建築改良物抵押權設定契約書」上用印，虛偽表示李翠真、吳晅菱對呂錦祥享有債權，呂錦祥則提供如附表編號1所示房地設定抵押權予李翠真、吳晅菱，以擔保債權總額2,300萬元；再由呂錦祥與李重威於內容不實之「土地建築改良物信託契約書」上用印，虛偽表示呂錦祥同意將如附表編號1所示房地信託登記予李重威；嗣即委由周樂繼先後於108年7月4日持上開內容不實之「土地建築改良物抵押權設定契約書」、於同年8月26日持上開內容不實之「土地建築改良物信託契約書」向新竹市地政事務所辦理土地登記，經該所承辦之公務員為形式審查後，分別於如附表編號1所示時間，將如附表編號1所示之房地設定抵押權予李翠真、吳晅菱，及設定所有權信託登記予李重威等事項，登載於職權上所掌之土地登記簿，以上揭方式處分上開房地，而毀損慈玄濟世靈修中心之債權，且足生損害於慈玄濟世靈修中心及地政機關對不動產管理之正確性。
㈡、呂錦祥復與周樂繼接續上揭毀損債權之犯意，於呂錦祥將受強制執行之際即108年7月4日前某日，由呂錦祥將其名下如附表編號2所示之土地，以1,600萬元出售予不知情之陳明清(經檢察官為不起訴處分確定)，呂錦祥即於土地登記申請書、預告登記同意書上用印（同意設定抵押權予陳明清以擔保2,100萬元之債權，並同意在辦妥所有權移轉登記予陳明清前由地政機關為預告登記）後，由周樂繼於108年7月4日持向新竹縣竹北地政事務所辦理登記，經該所承辦公務人員受理後，於同日設定預告登記予陳明清，並於翌日設定抵押權予陳明清，陳明清則陸續以匯款、現金給付上揭價金予呂錦祥，呂錦祥以上揭方式處分上開土地，而毀損慈玄濟世靈修中心之債權。
嗣慈玄濟世靈修中心即游繡華就前揭民事訴訟提供擔保聲請強制執行後，無法執行呂錦祥前開土地及建物，始悉上情。
二、案經慈玄濟世靈修中心之代表人游繡華訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按刑事訴訟法第232條規定「犯罪之被害人，得為告訴」，所謂犯罪之被害人，以因犯罪而直接被害之人而言；關於財產法益被侵害時，該財產之所有權人，固為直接被害人，而對於該財產有事實上管領權之人，因他人之犯罪行為致其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人，自得為告訴，則告訴人游繡華既為慈玄濟世靈修中心之代表人，對於該中心財產有事實上管領權，參酌上揭說明，自得為告訴，先予敘明。
貳、證據能力：檢察官、被告呂錦祥及辯護人對本判決以下所引用之被告以外之人於審判外陳述，全部同意作為證據（本院卷第183至198頁），本院審酌該等證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，除經被告於本院坦承不諱，並經李翠真、吳晅菱、周樂繼於偵查、原審（他4276卷第110至114頁、原審卷第321至375頁、偵續57卷一第148至149頁）、陳明清、李重威、陳湄汝於偵查（他4276卷第88至90頁、第110至114頁、偵卷第267至270頁、偵續57卷一第148至149頁）證述在卷，並有新竹地院107年度重訴字第146號民事判決影本（他4276卷第11至37頁）、民事裁判主文公告證書、送達證書（新竹地院107年度重訴字第146號民事卷三第146頁、175頁）、「借名暨合夥契約書」影本（他4276卷第118至122頁反面）、如附表編號1、2所示房地之建物、土地登記謄本（他4276卷第39至72頁）、新竹地院民事執行處108年11月6日新院平108司執孟字第31358號函影本（他3014卷第16頁）、新竹市地政事務所110年6月30日新地登字第1100005292號函檢附如附表編號1所示房地設定資料（偵卷第202至216頁）、新竹縣竹北地政事務所110年7月15日北地所登字第1100003136號函檢附如附表編號2所示土地設定資料（偵卷第296至308頁）、被告與陳明清簽立之不動產買賣契約書、陳明清提出之存摺影本、支票影本等資料（他4276卷第92至95、170至174頁）、新竹地院114年度易字第580號刑事判決（本院卷第265至277頁）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，堪予採信，本案被告犯行事證明確，應依法論科。
肆、論罪：
一、新舊法說明：被告行為後，刑法第214條、第356條有關罰金刑部分雖於108年12月25日公布修正、同年月27日施行，但此次修正僅是將條文之罰金數額調整換算後予以明定，法律效果未變，不生有利或不利於行為人的問題，不是法律變更，不必依法進行新舊法比較，而應依一般法律適用原則，直接適用裁判時之法律。
二、核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪（事實一㈠部分）及同法第356條毀損債權罪（事實一㈠、㈡部分）。
三、被告先後虛偽設定如附表編號1所示之抵押權及信託登記而使公務員登載不實以處分其財產，復出售如附表編號2之土地而處分其財產之行為，係基於單一之犯意，而在密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，應為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯。
四、被告以接續之一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。
五、被告就事實一㈠部分，與李翠真、吳晅菱、周樂繼、李重威有犯意聯絡及行為分擔；就事實一㈡部分，與周樂繼有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
六、起訴意旨漏未論及被告本案犯行涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，惟該罪名與已起訴之毀損債權罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，並已經檢察官移送本院併辦，本院復已告知被告上揭罪名，以保障被告之防禦權（本院卷第181、283頁），自得併予審究。至併辦意旨另認被告偽造「借名暨合夥契約書」、「土地抵押權契約書」、「信託登記契約書」，而另涉犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪嫌，惟按刑法偽造文書罪在保護文書之公共信用，須文書作成名義出於虛偽，且（行使）偽造、變造該文書之行為足以損害於公眾或他人，始得論罪，此與其內容是否真實無關，此觀刑法第210條至212條等偽造文書罪中，並無「登載不實事項」之要件自明，被告暨共犯係以自己名義製作上開文書，並未冒用他人名義，縱內容為虛偽不實，亦不因此構成行使偽造私文書罪，併辦意旨容有誤會，附此敘明。
伍、本院之判斷：
一、原審審理後，認被告本案犯行係犯刑法第356條毀損債權罪，而據此對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決既於理由欄已敘明卷附「借名暨合夥契約書」所載內容應屬不實（見原判決第13至16頁），就被告如附表編號1所示財產處分行為，卻未認定李翠真、吳晅菱、李重威、周樂繼等人亦屬共犯，且漏未認定其等共同使地政機關為如附表編號1所示之登記，亦同時犯使公務員登載不實罪；再就被告如附表編號2之財產處分行為，漏未認定周樂繼亦為共犯，均有違誤。
二、從而，檢察官上訴主張原審漏未認定被告所為亦同時犯使公務員登載不實罪，而認原審量刑過輕（本院卷第242、284頁），為有理由；被告上訴請求從輕量刑，為無理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷並改判。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於將受強制執行之際，竟為規避其名下所有之財產遭受強制執行，意圖損害債權，而使公務員登載不實之信託登記及抵押權登記，並出售名下土地且以設定抵押權、預告登記等方式，使告訴人雖依法取得執行名義，卻無法有效實現債權，雙方為此於民事、刑事法院纏訟多年，除對告訴人財產法益影響甚大，復耗費龐大的司法資源，所為極為不該，惟念及被告終能於本院坦認犯行之犯後態度、已與告訴人和解且履行完畢，告訴人亦表示願原諒被告，同意法院對被告從寬處理等情（有刑事陳報狀、和解書節本、本院筆錄等在卷可憑，本院卷第211、235至
237、303頁），暨被告自陳為專科畢業、已退休，已婚、小孩均已成年、與妻子同住、毋須其扶養之人等家庭、生活狀況（本院卷第304頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告並無前科，有其前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑章，然犯後已坦認犯行，反省己錯，且已與告訴人達成和解且履行完畢，告訴人亦表示願原諒被告，同意法院對被告從寬處理，均如上述，堪認被告犯後盡力彌補其犯行所造成之損害，非無悔悟之心，本院認被告經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。另為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，本院根據被告本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，命被告應向公庫支付20萬元，及應自本判決確定之日起1年內，參加法治教育課程12小時，併依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開負擔情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此指明。
五、不諭知沒收之理由：被告雖因本案犯行因此獲得陳明清上開交付之土地買賣價金，惟被告嗣已就本案犯行與告訴人全部達成和解並已給付完畢，有前開和解書節本可佐，堪認被告犯罪所得已遭剝奪，若仍對被告為犯罪所得之沒收、追徵，有過苛之虞，故不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 林幸怡法 官 陳昭筠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 115 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表編號 完成登記時間 不動產 處分財產內容 1 108年7月8日 (1)坐落新竹市○○段000地號(523/10000)、000-2地號(10563/89523)、000-5地號(8463/89523)土地。 (2)新竹市○○段0000○0000○號建物(新竹市○區○○路○段000號3樓之2、3樓之3)。 設定抵押權予李翠真、吳晅菱，擔保債權金額2,300萬元 108年8月29日 設定所有權信託登記予李重威 2 108年7月4日（預告登記） 108年7月5日 （抵押權登記） 坐落竹北市○○段000地號土地。 設定抵押權登記予陳明清，擔保債權金額2,100萬元，並為預告登記