臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第510號上 訴 人即 被 告 張芝菡選任辯護人 羅文謹律師(法扶律師)上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院111年度自字第5號，中華民國112年2月20日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張芝菡無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：緣上訴人即被告張芝菡(下稱被告)向案外人劉蘭妹承租坐落臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號1樓房屋之其中1間雅房，經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)臺北簡易庭以109年度北簡字第20629號民事判決，命被告應將上開雅房騰空遷讓返還予劉蘭妹確定在案，並經臺北地院民事執行處以110年度司執字第110250號受理強制執行事件，而自訴人張靜(下稱自訴人)為執業律師，受劉蘭妹委任辦理上開訴訟及強制執行事件，嗣經臺北地院民事執行處司法事務官定於民國110年12月8日10時赴上址現場執行。被告於110年12月8日10時許，在上址房屋內，明知該處有臺北地院司法事務官、書記官、劉蘭妹之代理人王淑敏、自訴人及隨行之童行律師，與臺北市政府警察局大安分局羅斯福路派出所警員侯學達等人在場，竟意圖散布於眾，基於誹謗之犯意，指摘「張靜是走後門打贏官司」之不實事項，足以毀損自訴人之名譽，認被告涉犯刑法第310條第1項之誹謗罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項明文規定；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號裁判參照)。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號、32年上字第67號裁判參照)。而刑事訴訟法第329條第1項規定：「檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之。」同法第343條雖規定：「自訴程序，除本章有特別規定者外，準用第246條、第249條及前章第二節、第三節關於公訴之規定。」對於檢察官舉證責任，雖無準用規定。但本於被告沒有自證己罪責任的原則，自訴人舉證責任應與檢察官相同，應類推適用第161條、第163條規定。是自訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任。又所謂舉證責任，有「提出證據責任」與「說服責任」。檢察官起訴被告犯罪，須先提出證據證明被告犯罪事實；以說服法院確信被告犯罪，並至「無合理懷疑」之程度。而基於無罪推定原則，及被告並無自證己罪之義務，因此被告就抗辯事實，雖負有「提出證據責任」，但僅須以「有合理懷疑」程度為已足，倘被告就抗辯事實提出證據，若能證明至「有合理懷疑」的程度，而檢察官無相反證據推翻時，檢察官已無法證明被告犯罪至「無合理懷疑」的程度，被告即應獲無罪判決，於自訴程序同有適用。
三、證據能力：又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文，而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決可資參照)。因此，本判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須加以論敘。
四、自訴意旨認被告涉犯上開誹謗罪嫌，無非係以自訴人於警詢與偵查、原審法院之陳述、證人童行、王淑敏、侯學達之證述，及臺北市政府警察局大安分局(下稱大安分局)刑事案件報告書、110年12月8日現場錄音譯文、大安分局111年5月30日111年5月30日北市警安分刑字第1113012184號函送光碟、原審111年9月26日勘驗筆錄，及臺北地院109年度北簡字第20629號民事判決、110年10月15日聲請強制執行狀、臺北地院111年11月8日北院忠110執甲字第110250號執行命令、111年1月20日北院忠110執甲字第110250號函、大安分局羅斯福路派出所受(處)理案件證明單等為其主要論述。
五、訊據被告固承認於上揭時間、地點，臺北地院相關人等有到上址強制執行，其有在現場，惟矢口否認有何誹謗之犯行，辯稱：㈠我沒有說「張靜是走後門打贏官司」這句話；㈡因為客觀證物無法證明，所以就有三位證人來證明這事，證人侯學達、王淑敏及童行串證，所述不實。當日現場有4位警員都有密錄器，為什麼無法證明伊在現場有說系爭話語，請判決我無罪；辯護人為被告辯護稱：㈠被告在現場即一再表示我沒有說「張靜你是走後門喔、我沒有在說你」，可證明被告沒有意圖散布於眾的意圖。㈡原審不採警方密錄器的錄音內容，卻採警員的證詞，而警員配帶密錄器就是用來蒐集犯罪現場的證據所用，既有密錄器即可錄到現場聲音，而證人侯學達就是攜帶密錄器的警員，怎會警員耳朵聽到被告說了系爭話語，而密錄器卻未錄到，且從現場的密錄器錄音內容，只聽到自訴人反覆表示被告指其走後門而已，如原審所指情況存在即「現場聲音吵雜、聲音重疊」，又如何確認證人聽到的是被告所述，而不是自訴人所述。請求為被告無罪之判決。
六、經查：
(一)自訴人於111年8月1日刑事陳報狀，檢送110年12月8日現場錄影畫面譯文1份，並於陳報狀記載「不知為何沒有被告說自訴人走後門的錄音‥」等語(見原審自5卷一第161至163頁)，並有自訴人所提出該日現場錄影畫面譯文及原審勘驗筆錄在卷可稽(見同上卷第161至163、313至315頁)，均未見被告向自訴人說「張靜是走後門打贏官司」系爭話語，僅有自訴人向被告說「你不要說我們走後門」、「你不要講說我們走後門」、「你要再講我，你要再講我走後門，我就一定告你」等語，而被告則在自訴人上開話語後稱「欸，我沒有說你在走後門啊」、「我跟你對話，我沒有說你走後門」等語(見同上卷第313至315頁)。足見就現場錄音結果，並未錄得被告對自訴人說「張靜是走後門打贏官司」之相關證據，何況被告於自訴人於案發現場，屬對立情勢，當時雙方情緒均高亢之際，於自訴人質問「你不要講說我們走後門」時，被告已直接反駁澄清「我沒有說你在走後門」等情，衡佐常情，倘被告有散布於眾之意圖，祇須以相同話語反問自訴人、或順著自訴人語意附和即可達到散布於眾之目的，然被告並未如此回應，反而否認自訴人上開質問，職是，就被告在現場否認之態度，適可佐證被告並無散布於眾之意圖。
(二)至於證人侯學達、王淑敏及童行於原審受交互詰問時，均證稱被告於案發之時，在強制執行之屋內，有親耳聽到被告說
自訴人是走後門才打贏官司等語(原審自5卷一第356至357、362、367頁)，就上開證人證詞之憑信性，析述如下：
⒈證人童行於原審審理時證稱「被告大概是說自訴人打贏這個
官司都是在走後門，所以才會有後面那一段說『妳請不要說我們走後門』‥」、「(案發當時你有無親耳聽到被告說『自訴人是走後們才打贏官司』這句話？)我有親耳聽到。當場應該有三個以上的警察、證人王淑敏及其老公、司法事務官及書記官。(被告說‥這句話時，地點是在哪裡？)那個時候警察已經進入被告的住所，自訴人也跟著進去，被告是在執行的建物裡面講的」(原審自5卷一第354至357頁)。是依證人童行在原審之證述情節為：當天一開始在被告租住房間內，被告對著自訴人稱「張靜是走後門打贏官司」後，自訴人回稱「所以你不要講說我們走後門」等情，然比對原審勘驗之現場錄音內容，一開始即是自訴人在發言，並未錄到被告對自訴人稱「張靜是走後門打贏官司」的，倘若「現場聲音吵雜、聲音重疊」，何以原審所勘驗之現場錄音內容，除記載2處「聽不清楚」外(詳原審勘驗筆錄第3、5頁即原審自5卷一第313、315頁)，其餘對話內容均清晰可見，可見證人侯學達證稱「密錄器不一(定)會錄到，有時候會因為角度或其他狀況影響‥」，衡酌自訴人與被告既是一對一之現場對話，在相同之時空環境下且為前後對話之情境，豈會僅錄到自訴人所說「所以你不要講說我們走後門」聲音(同上卷第313、315頁)，卻而未錄得被告所稱前一句「張靜是走後門打贏官司」的聲音。再者，於被告稱「欸，我沒有說你走後門啊」、「我跟你對話，我沒有說你走後門」時(同上卷第315頁之原審勘驗筆錄)，自訴人並未立即反駁稱「我親耳聽到你說」等類似話語，反而稱「我的當事人說的」等語(同上頁原審勘驗筆錄)，可見被告於案發現場並未對自訴人稱「張靜是走後門打贏官司」等語。
⒉證人王淑敏於原審審理時受自訴代理人詰問時證稱：「(請求
提示原審自5卷一第313頁勘驗筆錄內容)錄音內容是否為當日發生的對話內容，被告與自訴人是否確實有講過這些話？)有的。(勘驗筆錄自訴人講的第1句話：『只能錯(音同，聽不清楚)，天底下的人跟律師都有可能跟法官有關係』，在這之前，是否被告就已經說自訴人靠關係才打贏官司這樣的內容，所以自訴人才會做這樣的回應？)前面他們就已經有在衝突了，可是他們講的話就是在爭執的話‥那天就是吵得很厲害，中間可能有提到這些字眼，但我無法確認對話的順序。(順序沒辦法確認，但是妳有辦法確認被告當天確實有說張靜是靠關係才打贏官司？)她確實有講，只是前面或是後面我沒辦法確定對話的順序，我印象中是後面講的」等情(同上卷第353至354頁)，審究證人王淑敏於上開自訴代理人詰問時，僅證稱被告當日有說系爭話語，但未證述被告指稱自訴人上開言詞時，被告與自訴人之互動關係如何，僅稱印象中是後面講的；嗣於辯護人詰問時，證人王淑敏則證稱：「(‥原審315頁第24行之勘驗結果，自訴人說『我的當事人說的』，請問是妳跟自訴人說『被告說自訴人走後門』嗎？)之前我回去的幾次被告張芝函都聲稱『你找的律師張靜沒有用，你的官司不是走後門就是跟法院有關係』，這些事情我有跟我的律師張靜講。(所以自訴人當時說的這些話並不是現場發生的事？)不是‥(剛剛說看的勘驗筆錄，沒有勘驗到被告說走後門，反而是自訴人說是聽到當事人講的這些事情，妳有何意見？)我從委任張靜律師開始，被告就多次認為我們都是靠關係才能夠打贏這些官司…我們多次的電話聯絡或是在現場起的紛爭都是這樣」等情(同上卷第361頁)，是依證人王淑敏於辯護人詰問時證述被告向來的態度就是自訴人是靠關係才打贏官司，其有將該事告訴自訴人，但辯護人詰問系爭話語不是現場發生的事時，證人王淑敏僅證稱：不是，但對於被告當天究竟在何情狀下對自訴人說「張靜是走後門打贏官司」，卻未詳細證述當時對話情況，反而針對被告向來的態度為證述。然審判長訊問證人王淑敏時，其證稱「(在執行當天的案發現場，妳有無親耳聽到被告說『張靜是走後門打贏官司』？)有，被告的確有講，等到最後履勘完了她非常生氣‥，那天最後被告是有講的。(被告講的時候)警員他們也在，但當時已經結束了，大家都開始往外撤離。張靜有跟警察說你們不用怕，被告如果告你們的話我幫你們打官司，後來自訴人就去警察局做筆錄了。(我們)還在屋內，但是陸續在往外走，因為履勘結束了」等情(同上卷第362頁)。可見依證人王淑敏所證述：被告說「張靜是走後門打贏官司」係當天民事執行履勘結束後才說。顯與證人童行於原審所證述：被告說系爭話語，係在勘驗一開始進入被告租住房間之時，相互勾稽可知證人童行與王淑敏所證述情節迥異，且證人王淑敏所證述情節，與現場錄音勘驗結果亦難以佐證，可見證人王淑敏在原審具結之證詞並無其他事證可資佐證。⒊證人侯學達於原審證述「(你的密錄器所錄到的現場影音，是
一進去執行場地就開始錄到結束？)是的。(依照你的印象，被告是否有對張靜律師表示『張靜是走後門打贏官司』？)有，我親耳聽到這句話。(‥現場的人是否均得以見聞？)正確，均得以見聞。‥影像是我提供的，這件我一到 現場就開啟密錄器。(‥錄音譯文，裡面完全沒有出現被告說自訴人走後門這件事，對此你有何意見？)因為密錄器不一定會錄到，有時候會因為角度或其他狀況影響，但我確定 被告確實有對張靜律師說你走後門之類的言語」、「(你聽到被告講這句話時是在房子裡面還是外面？)房子裡面(現場有誰？)4位員警、在場的行政執行官、書記官、王淑敏、童行律師及張靜律師」(同上卷第364至367頁)，姑不論證人侯學達並未如王淑敏所證述，被告為系爭話語時已履勘結束，大家都開始往外撤離之情形，倘若證人王淑敏上開證述無訛，則履勘結束後，大家都開始往外撤離，是否所有到場之人，仍全數都留在被告房內，即非無疑。又依證人侯學達所證，原審勘驗之現場錄音內容係其所提供，且為其所配帶之密錄器所錄到的內容，則證人侯學達既可清楚聽到且所有人均得以見聞之內容，何以密錄器卻無法錄到，且該密錄器係全程錄影，觀諸原審勘驗筆錄所載，亦僅2處聲音無法辨認而已，其餘內容均清晰可見，何以被告對自訴人之系爭話語竟未錄到，實與事證有違。除非員警仍留在屋內，但已關掉密錄器，然證人侯學達卻未如此為證，凡此均可見證人侯學達之證詞，非無瑕疵可指，而無從與證人童行、王淑敏之證詞彼此勾稽比對而核實彼等之證言。
七、末按人證乃以訴訟第三人就待證事項陳述其所經歷、見聞之事實作為證據方法，此一陳述之內涵實際上包括證人之觀察、記憶、表達及誠實性等方面；而人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，非如攝影、照相或錄音一般，對所現場所發生或經歷之事實均能機械無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；且吾人對於過往事物之記憶，通常隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期事後陳述時能如重播錄影或錄音那樣，纖毫無誤地將過往事物之原貌完全呈現；遑論個人因教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其意思表達之能力與方式，本有差異；故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達方式、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生；其歧異之原因，即未必皆係出於虛偽所致。是以被害人或證人之陳述，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，自應就其全盤供述之意旨，綜合卷內之其他證據，依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述之異同，而去瑕存真，定其取捨(參照最高法院74年台上字第1559號判例、92年度台上字第4387號判決意旨)。承上述，自訴人所提證據、自訴前檢察官偵查階段所蒐集之證據及原審法院依聲請調查所得相關事證，除現場錄音內容及原審勘驗所得之勘驗筆錄、證人王淑敏、童行、侯學達在原審證言，直接或間接待證自訴事實外，其餘如前所述諸項證據，均僅證明案發時現場狀況，而無從作為被告被訴犯罪是否成立之判斷依據，而證人王淑敏與童行、侯學達之證詞，均非無瑕疵可指，揆諸上開判決意旨，供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達方式、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生；其歧異之原因，即未必皆係出於虛偽所致，然查上開供述證據，既與現場錄音之勘驗筆錄所載內容，無法相互佐證，甚至證人王淑敏、侯學達、童行彼此間之證言，亦無法勾稽比照佐證彼等證詞為真，以致法院無從形成被告確有自訴意旨所指之刑法第310條第1項之誹謗罪，基於罪證有疑利歸被告之證據法則，應為有利被告之認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有自訴人所指之上開犯行，揆諸首揭裁判意旨及說明，應認被告被指之犯罪不能證明，原審疏未審酌前述相關證據在客觀上均有瑕疵可指，且難認被告主觀上有散布於眾之意圖，遽對被告被指之犯誹謗犯行予以論罪科刑，顯有違誤，被告上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第343條、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 113 年 6 月 25 日