臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第647號上 訴 人即 被 告 羅英俊上列上訴人即被告因竊佔等案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第364號，中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵緝字第459號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、羅英俊所搭建無門牌建築物及棚架(分別坐落於如附件所示編號A、B部分)所坐落之臺北市○○區○○段0○段000號土地（下稱系爭土地）係臺北市政府所有之土地，由臺北市政府財政局管理，嗣經臺北市政府都發局查報後，由臺北市政府認定該建築物及棚架為違章建築，依違反建築法第25條之規定，先後於民國110年1月20日、同年2月26日強制拆除坐落於附件所示編號B部分上之棚架、附件所示編號A部分上之建築物完畢。詎羅英俊於上開建築物遭強制拆除後，仍基於意圖為自己不法利益及違反規定重建違章建築物之犯意，於000年0月間，在系爭土地上，以遭拆除之材料於附件所示編號A部分土地上重建建築物，以此方式竊佔系爭土地面積共30平方公尺。嗣經臺北市政府財政局承辦人陳義阜於同年3月18日到場勘查，始悉上情，並於同年月30日再執行強制拆除。
二、案經臺北市政府財政局訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：按裁判書或記載裁判之筆錄之正本，應由書記官依原本制作之，蓋用法院之印，並附記證明與原本無異字樣。前項規定，於檢察官起訴書及不起訴處分書之正本準用，刑事訴訟法第52條定有明文。上訴人即被告羅英俊於上訴理由主張：本案起訴書無檢察官及書記官之印章，顯失起訴之效力云云。經查，本件起訴書正本上蓋有臺灣士林地方檢察署之印，並附記「本件正本證明與原本無異」字樣，合於刑事訴訟法第52條第2項之規定，其上本無須檢察官及書記官之印文，是本件起訴並無起訴之程序違背規定之情形，被告前揭主張，顯無理由。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人陳義阜於警詢、檢察事務官之陳述，上訴人即被告羅英俊於本院審理時未同意其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。
㈡按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，而其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇（最高法院102年度台上字第1218號刑事判決參照）。被告主張臺北市政府都市發展局111年3月4日北市都授建字第1110091259號函暨檢附相關資料（臺北市政府財政局109年7月30日北市財管字第10930251771號函暨現場照片、臺北市政府都市發展局109年8月18日北市都授建字第1093201276號函暨檢附違建認定範圍圖、違建查報隊便簽及現況照片、110年2月26日臺北市建築管理工程處違建處理科拆除違章建築結案報告單及查報照片、臺北市政府都市發展局109年8月18日北市都授建字第1093201252號函暨檢附違建認定範圍圖、現況照片、110年1月21日臺北市建築管理工程處違建處理科拆除違章建築結案報告單及查報照片、臺北市都市發展局訴願答辯書、臺北市政府都市發展局109年8月18日北市都建字第1093201378號公告、臺北市政府工務局89年12月26日北市工建字第8935443800號函、臺北市政府財政局89年12月11日北市財五字第8923239600號函）為造假云云。經查，臺北市政府都市發展局111年3月4日北市都授建字第1110091259號函暨檢附相關資料為公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦無任何事證足認有被告所主張之造假情事，且查無有何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款，得作為本案之證據。
㈢本院下列所引用之其餘非供述證據（卷內之文書、物證）之
證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
三、訊據被告矢口否認有何竊佔或違法重建犯行，辯稱：我在那棟建築物住了40幾年，政府違法毀損我的舊有建物云云。經查：
㈠臺北市政府於57年5月即登記為系爭土地之所有權人，有系爭
土地之土地所有權相關部分列印（含地上建物）資料在卷可稽（110年度偵字第8572號卷第12頁），且臺北市政府於86年間對被告提起拆屋還地等民事訴訟，被告並已提出聲明、答辯，嗣經臺灣士林地方法院86年度重訴字第390號判決認定被告為無權占有，應拆除系爭土地上之建物，並返還系爭土地確定，有該民事判決書可參（原審卷第150至153頁），足見被告對系爭土地為無權占有，且被告對此亦已明確知悉。㈡臺北市政府都市發展局109年8月18日北市都授建字第1093201
252號函、北市都授建字第1093201276號函認定系爭土地上之如附件A、B之建物為違建物，應依建築法第25條予以拆除，被告不服，就109年8月18日北市都授建字第1093201252號函提起訴願，經臺北市政府109年12月9日府訴二字第1096102175號訴願決定書駁回訴願確定等情，有前揭函文、訴願書、訴願決定書在卷可稽（111年度偵緝字第459號第36至39、66至67頁、原審卷第31、45頁），堪認屬實。又臺北市政府於110年2月26日將附件所示編號A部分上之建築物拆除完畢，現場已無建築物，僅剩拆除後遺留之鐵架和浪板等情，業據證人即臺北市政府財政局科員陳義阜於原審之證述相符（原審卷第107至108頁），並有臺北市建築管理工程處110年2月26日北市都建查字第1106126244號函、拆除後現場照片可按（110年度偵字第8572號卷第13、16頁），是附件A之建物為依建築法第25條強制拆除之建物，洵堪認定。
㈢證人陳義阜於拆除後之110年3月18日前往系爭土地時即發現
有建築物坐落於附件所示編號A部分土地上等情，業據證人陳義阜於原審審理時證述明確（原審卷第108頁），並有當日所拍攝之照片可佐（110年度偵字第8572號卷第17頁），是被告於附件A部分上之建築物遭拆除完畢後，復違反規定重建，堪以認定。又被告既知其對系爭土地為無權占有，仍於系爭土地上附件A部分上之建築物遭拆除完畢後，隨即在原地重建，足徵被告有為自己不法利益之意圖，竊佔臺北市政府所有之系爭土地甚明。
㈣公訴意旨雖認被告於附件所示編號A部分重建之建築物面積為
32平方公尺，然查，依臺北市政府都市發展局109年8月18日北市都授建字第1093201276號函所附違建認定範圍圖（111年度偵緝字第459號卷第37頁），該建築物長寬分別記載約5、6公尺，面積約為30平方公尺，因卷內尚無其他證據可資認定被告於附件所示編號A部分重建之建築物之確切面積為何，是應從寬採取對被告有利之認定，認被告重建之建築物面積為30平方公尺，併此敘明。
㈤被告雖於上訴理由主張陳義阜之委任狀未經主管同意，無主
管簽章，涉有偽造文書，且其為告訴人，依法不得作證云云。然查，陳義阜所提出之刑事委任狀（110年度偵字第8572號卷第11頁），其上確有台北市政府財政局、法定代理人陳家蓁之印文，依形式觀之，並無被告所稱未經主管同意，無主管簽章之情形，況本件被告所犯之刑法第320條第2項之竊佔罪及建築法第95條之違法重建罪，均屬公訴罪，無論陳義阜是否經合法委任，均與被告犯罪是否成立無涉。又除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，刑事訴訟法第176條之1定有明文，陳義阜於本案為告訴代理人，並無不得於本案作證之情形，是被告所稱陳義阜依法不得作證云云，容有誤會。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪及建築法第95條之違法重建罪。
㈡被告以一行為，同時觸犯前揭2罪，為想像競合犯，應從一重之竊佔罪處斷。
五、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：本案起訴書無檢察官及書記官之印章，
顯失起訴之效力；又原判決公訴人欄並未記載公訴人姓名，而台北市政府財政局科員陳義阜之委任狀未經主管同意，無主管簽章，涉有偽造文書，且其為告訴人，依法不得作證；被告在該建築物居住40幾年，政府違法毀損被告舊有建物，所有的證據都是假的，被告並未有竊佔及違法重建等語。
㈡原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告明知原審
民事庭於87年間業已判決其應拆屋還地、返還相當於租金之不當得利確定，其並無合法使用系爭土地之權利，其猶擅自以違建竊佔系爭土地，於臺北市政府拆除違建後，又重建建築物，侵害國家對土地之管理使用權，且犯後不思己過，反指摘政府機關之行政作業程序違法，未見悔意，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、於本案竊佔時間之久暫、竊佔土地之現況及價值，兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度、現從事機械修護之工作、月薪約新臺幣（下同）5萬元、已婚、子女均已成年、無須扶養他人之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，就沒收部分並說明：本案被告竊佔如附件編號A所示部分，係坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地上，該土地附近為住宅區，鄰近國立故宮博物院，有零星商店林立等情，有Google地圖查詢結果列印資料附卷可佐，經審酌以上各情，認被告犯罪所得，以臺北市○○區○○段0○段000地號土地於110年間之申報地價的年息6％計算，而上開土地於110年間之公告地價為35,800元/平方公尺，申報地價為28,640元/平方公尺(計算式：35,80080%=28,640元) 等節，有臺北市政府都市發展局網頁列印資料附卷可參，又被告係自「000年0月間某日」竊佔上開土地，迄至同年月30日臺北市政府再執行強制拆除，其期間首日參照民法第124 條第2項規定，推定為110年3月15日，計算至110年3月29日遭強制拆除前一日為止，共計15日，竊佔臺北市○○區○○段0○段000地號土地面積為30平方公尺，依此計算其可獲取相當於租金之利益共計2,119元（計算式：28,640×30×6％×（15/365) =2,119〈小數點以下四捨五入〉），自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法均無違誤，量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。
㈢被告仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均經本院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 古瑞君法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 112 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
建築法第95條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。