臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第777號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 楊鳴選任辯護人 賴文萍律師
蔡彥守律師被 告 范立達選任辯護人 李瑞涵律師
蔡彥守律師被 告 趙善真選任辯護人 徐履冰律師
范嘉倩律師上列上訴人因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第430號，中華民國112年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第13615號、110年度偵字第22310號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊鳴、范立達共同犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第九十三條之二第一項前段之非法為業務活動罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
趙善真共同犯修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第九十三條之二第一項前段之非法為業務活動罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊鳴自民國104年8月起，受聘於大陸地區營利事業北京愛奇藝科技有限公司（下稱北京愛奇藝公司）擔任高級副總裁，負責海外事業拓展業務，而北京愛奇藝公司擬在我國經營愛奇藝台灣站串流影音平台（下稱愛奇藝台灣站），然經申請在臺設立分公司或辦事處未果，楊鳴明知依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條之1第1項前段規定，大陸地區營利事業必須經過主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，始得在臺從事業務活動，其與北京愛奇藝公司負責人龔宇（大陸地區人士）為規避審查，決意另由楊鳴在我國設立新公司以經營愛奇藝台灣站之業務，楊鳴即與趙善真、龔宇共同基於使北京愛奇藝公司未經許可，而在我國從事業務活動之犯意聯絡，由楊鳴於104年10月8日在臺設立歐銻銻娛樂有限公司(址設臺北市○○區○○路00巷00號1樓，下稱歐銻銻公司)並擔任負責人，趙善真則擔任財務主管，負責與北京愛奇藝公司接洽營運資金事宜，嗣因北京愛奇藝公司告知楊鳴不得擔任歐銻銻公司之登記負責人，楊鳴遂尋求友人范立達擔任歐銻銻公司之負責人，而范立達明知歐銻銻公司係在臺經營北京愛奇藝公司之愛奇藝台灣站業務，仍與楊鳴等人共同基於使北京愛奇藝公司未經許可，而在我國從事業務活動之犯意聯絡，自104年11月10日起擔任歐銻銻公司之登記負責人，並與職稱改為歐銻銻公司顧問之楊鳴共同掌理該公司業務，北京愛奇藝公司則自105年1月20日起，陸續匯入資金供歐銻銻公司營運所用，而由歐銻銻公司在臺從事愛奇藝台灣站平台內容維護、廣告銷售、市場行銷、會員推廣、戲劇製作、版權仲介、數據分析等業務活動。嗣因經濟部投資審議委員會（下稱投審會）懷疑歐銻銻公司之營運資金來源而函請法務部調查局調查，北京愛奇藝公司為切斷此疑，遂於109年4月16日指示楊鳴成立「歐銻銻Ⅱ」取代歐銻銻公司，繼續在臺經營北京愛奇藝公司之愛奇藝台灣站業務，楊鳴、范立達及趙善真即於109年6月15日，在與歐銻銻公司相鄰之臺北市○○區○○路00巷00號1樓成立斯翠明科技有限公司(下稱斯翠明公司)，嗣由趙善真擔任登記負責人，而楊鳴、范立達則以斯翠明公司顧問身分實際掌理該公司業務，歐銻銻公司之員工則泰半直接轉移至斯翠明公司繼續任職，接續由斯翠明公司在臺從事愛奇藝台灣站上開業務活動。嗣經檢察官於110年4月15日指揮法務部調查局臺北市調查處搜索歐銻銻公司、斯翠明公司，始知上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人黃筱萱、羅婉妤、張君梅、李秀姬、張杏如、陳佳君、李坤翰、陸兆民及周小玫於調詢之陳述，為被告楊鳴、范立達及趙善真（下稱被告3人）以外之人於審判外所為之陳述，既分經被告3人之辯護人爭執證據能力（見本院卷一第193、306頁；原審易字卷《下稱原審卷》一第265、279頁），復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告3人有罪之依據。至被告楊鳴、范立達之辯護人於本院審理時雖另有爭執卷附經濟部投資審議委員會108年3月25日經審四字第10800334480號函之證據能力（見本院卷一第199頁；原審卷一第280頁），然上開函文未經本院引為認定被告楊鳴、范立達犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力之有無。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述，除前揭說明外，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告3人及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均具有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告楊鳴坦承自104年8月起為北京愛奇藝公司之高級副總裁，且於104年10月8日在臺設立歐銻銻公司並擔任負責人等事實；質諸被告范立達供認自104年11月10日起經楊鳴商請而擔任歐銻銻公司之登記及實際負責人，且為斯翠明公司之實際負責人等事實；訊之被告趙善真坦認前為歐銻銻公司之財務主管，且於109年6月15日與楊鳴、范立達共同設立斯翠明公司並擔任登記負責人等事實，惟均矢口否認有何修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係案例）第93條之2第1項前段之非法為業務活動犯行，均辯稱：
歐銻銻公司及斯翠明公司只是愛奇藝台灣站在臺灣的代理商，不是北京愛奇藝公司在臺灣的分身，並非從事該公司的業務活動云云，而其等辯護人分別執以下列情詞置辯：
㈠被告楊鳴、范立達之辯護人以：檢察官就兩案人民關係條例
第40條之1、第93條之2之解釋及適用，從未舉證及說明究竟其所謂「事實上受其控制、支配」及「具有控制力」之意義為何，更從未指明其法律根據及適用標準何在，本案歐銻銻公司及斯翠明公司為合法設立，以獨立名義在臺灣與交易相對人往來，對於交易安全及臺灣地區人民之權益無影響，符合兩案人民關係條例第40條之1之立法目的，而歐銻銻公司、斯翠明公司之設立及經銷代理營運模式，實係以最低資金成本達成最高效率為核心，符合市場機制且無任何違法之處，不能僅以其等身為北京愛奇藝公司在臺之獨家代理商、經銷商而與該公司有密切往來，即認其等係為北京愛奇藝公司在臺營業。況參照公司法第371條對於外國公司之規範，兩岸人民關係案例第93條之2第1項前段之非法為業務活動犯行，亦應以大陸地區之營利事業以其名義在臺從事業務活動為要件，而本案被告等人並無以北京愛奇藝公司之名義在臺經營業務之情等詞辯護。
㈡被告趙善真之辯護人則以：本案歐銻銻公司、斯翠明公司，
與愛奇藝集團簽署協議，在臺灣地區以歐銻銻公司或斯翠明公司之名義而為代理行銷，非修正前兩案人民關係條例第40條之1第1項前段文義規範之範圍，被告等人所為之經銷、代理商業行為，在109年8月以前均屬未受管制之合法行為，而檢察官並未說明「實質控制力」之意義為何，縱使歐銻銻公司成立資金來自香港奇藝公司，亦屬涉及修正前兩案人民關係條例第73條第1項之問題。況參照公司法第371條對於外國公司之規範，兩岸人民關係案例第93條之2第1項前段之非法為業務活動犯行，亦應以大陸地區之營利事業以其名義在臺從事業務活動為要件，而本案被告等人並無以北京愛奇藝公司之名義在臺經營業務之情等詞辯護。
二、經查：㈠被告楊鳴自104年8月起，受聘北京愛奇藝公司擔任高級副總
裁，負責海外事業拓展業務，嗣於104年10月8日在臺設立歐銻銻公司並擔任負責人，而歐銻銻公司於104年11月10日起改由被告范立達擔任負責人，被告楊鳴則轉為公司顧問，又斯翠明公司於109年6月15日設立登記，嗣由原歐銻銻公司財務主管之被告趙善真擔任登記負責人，被告楊鳴及范立達則自設立時起擔任斯翠明公司顧問。歐銻銻公司在臺灣經營之業務為愛奇藝台灣站之廣告銷售、市場行銷、會員經銷，並從事戲劇製作、愛奇藝台灣站之版權仲介、數據分析等事項，斯翠明公司在臺灣進行之業務活動為愛奇藝臺灣站之廣告銷售，並從事戲劇製作、愛奇藝台灣站之版權仲介、數據分析等事項之事實，業據被告3人分別於調詢及本院審理時供承在卷（見偵字第16315號卷《下稱偵卷》一第24至25頁；原審卷一第245頁；本院卷第191頁），且為其等於原審所不爭執（見原審卷一第293至294頁），並經證人黃筱萱、羅婉妤、陳惠珍及陳佳君分別於偵查、原審及本院審理時證述在卷（見偵卷四第63至69頁；原審卷一第335至375頁；本院卷一第430至454頁），復有臺北市政府108年7月19日函文所附歐銻銻公司登記卷宗在卷可稽（見偵卷一第51至82頁），及被告楊鳴之名片1張扣案可證，是上開事實已堪認定。
㈡次查，關於歐銻銻公司設立之緣由，被告楊鳴於調詢時供稱
：我於104年加入北京愛奇藝公司擔任高級副總裁，負責海外事業拓展業務，當時我們向經濟部提出申請在臺灣成立辦事處，我是辦事處代表人，後來經濟部拒絕我們的申請案，但因為想要盡快推動愛奇藝網站在臺灣的服務，所以我就成立歐銻銻公司，希望得以該公司代理愛奇藝網站的業務。歐銻銻公司成立後，我向我所屬的香港商奇藝有限公司董事主席龔宇說明整個設立過程，但龔宇及北京愛奇藝的法務人員要求我不可以擔任歐銻銻公司負責人，我便要求我的好友范立達接手歐銻銻公司等語（見偵卷一第9、24至26頁），而被告范立達於調詢時亦供稱：104年年中北京愛奇藝公司打算在臺灣發展串流影音的業務，所以就提出工作計劃書向經濟部投審會提出申請，但經濟部多次發函要求北京愛奇藝公司補充資料，北京愛奇藝公司判斷投審會可能不會通過該項申請，後楊鳴於104年10月成立歐銻銻公司，欲以業務代理方式與北京愛奇藝公司合作，但北京愛奇藝公司審計人員認為恐有利益衝突問題，楊鳴便找我擔任歐銻銻公司負責人等語（見偵卷四第84至85頁），參以卷內確有「大陸商北京愛奇藝科技有限公司在台子公司工作計畫書」1份可稽（見偵字卷四第95至99頁），且其上已明載：「台灣子公司及其負責人的工作目標：⑴在台灣從事業務相關的聯絡、市場調查和業務研究，以及⑵愛奇藝網站在臺灣的本地化運營工作，包括本地化的數據處理、本地化技術研發、本地化內容編輯等」、台灣子公司預期開辦費用為新臺幣（下同）1,000萬元，代表人則為楊鳴等語，可見歐銻銻公司所經營業務即為前揭工作計畫書所示台灣子公司之工作目標，而北京愛奇藝公司於歐銻銻公司104年10月8日成立後，亦於105年1月20日至30日間，分別匯款人民幣133萬9,758.94元（等值美元20萬3,625.94元）、人民幣59萬9,150.71元（等值美元9萬1,0
58.92元）、人民幣65萬786.58元（等值美元9萬8,965.12元）予歐銻銻公司等情，有外匯收入明細表1紙在卷可稽（見警聲搜字第338號卷第71頁），經核上開款項總計即相當於前揭計畫書所載北京愛奇藝公司在台子公司之開辦費用，是由上開各情觀之，堪認北京愛奇藝公司原擬成立臺灣分公司以經營愛奇藝台灣站之業務，但因未能順利成立子公司始由被告楊鳴另成立歐銻銻公司，則歐銻銻公司本係北京愛奇藝公司專為在臺灣從事該公司之業務而設立乙節，已可認定。㈢再查，被告范立達、趙善真於調詢時已分別供明：龔宇是北
京愛奇藝公司及愛奇藝集團的創始人，他現在是奇藝香港有限公司的負責人；楊向華是愛奇藝集團的高級副總裁及新加坡愛奇藝有限公司的負責人；佟磊是愛奇藝集團的人事主管；王岩是愛奇藝集團的副總裁兼法務長；曾穎是愛奇藝集團的財務長；遲文超是愛奇藝集團人事部主管等語（見偵卷五第258、408頁），而觀以卷附被告趙善真於105年12月14日寄送予被告楊鳴之電子郵件（見偵卷五第369至371頁），可知該郵件原係被告趙善真寄予愛奇藝集團財務長曾穎之電子郵件草稿，而其內容已敘及「愛奇藝」係透過「服務費」方式，提供歐銻銻公司營運資金等語，且因該服務費已不足以支應歐銻銻公司之支出，故被告趙善真擬發信向北京愛奇藝公司求援，並先將電子郵件草稿寄給被告楊鳴審核；又被告趙善真復曾於107年8月14日寄送主旨為「RE:關於2017年對未分配盈餘(幣種為台幣)決議」之電子郵件予陳佳君、陳惠珍，並副知被告楊鳴、范立達及曾穎（見偵卷五第535至536頁），該郵件係載稱「Dear佳君＆惠珍：經本次主站財務來訪當面溝通結果，針對2017年度盈餘分配案將採方案進行」等語，並引用被告趙善真於同年5月28日請示北京愛奇藝公司之吳曉粉關於歐銻銻公司盈餘分配方案之電子郵件，亦可見歐銻銻公司之盈餘分配方案需與北京愛奇藝公司討論後始得執行；再北京愛奇藝公司之財務部人員王曉雪曾於107年11月11日寄送主旨為「2019年度預算編制-海外拓展事業部」之電子郵件予被告楊鳴、趙善真（見偵卷五第537至539頁），內容提及「Dear楊總、善真姐好，附件是海外拓展事業部2019年度預算模版，請參考使用，特作以下說明，請瞭解」等語，該郵件附件內容則是請歐銻銻公司協助提供該公司預算規劃，以便匯總和整理愛奇藝台灣站整體業務預算，嗣王曉雪於108年1月14日復寄送主旨為「台灣站2019年度預算」之電子郵件予被告楊鳴、趙善真（見偵卷五第543至545頁），其內容則為「Dear楊總、善真姐，附件為審批通過的台灣站2019年度預算終稿，請查收並參照郵件下方的財務原則控制、執行。感謝楊總及團隊在年度預算工作中的大力支持和配合！執行過程中有任何問題，歡迎隨時溝通」等語，則由上開郵件往來情形，堪認歐銻銻公司之營運資金確係由北京愛奇藝公司支應，而其年度預算須先行提報經北京愛奇藝公司審批通過進而執行，且年度盈餘分配之方案亦須請示北京愛奇藝公司之意見，參酌被告趙善真於調詢時亦已供稱：楊鳴指示我寄信問北京愛奇藝公司財務人員吳曉粉關於歐銻銻公司的盈餘要怎麼處理的意見，歐銻銻公司年度預算須由北京愛奇藝公司審核通過方能執行等語（見偵卷五第424至425頁），證人陳佳君於本院審理時證稱：我是歐銻銻公司及斯翠明公司的員工，任職期間自2017年至2022年，這2間公司主要從事愛奇藝公司在臺灣的經銷業務，就是愛奇藝影音平台，具體來說就是臺灣會員推廣、廣告經銷業務。就我的業務而言像是服務收入，我必須與北京愛奇藝公司的財務確認請款金額，經其同意才可以請款，就預算編列及執行上，我是將各部門的預算數字作彙整交給趙善真，公司會再與愛奇藝公司討論，每個部門會在北京愛奇藝公司核可範圍內去作業務推展等語（見本院卷一第431、433、436、438頁），證人羅婉妤於原審證稱：我於歐銻銻公司負責愛奇藝的官網運營，網站所看到內容的上架，都是由我們負責，還有負責在內的宣傳，後臺數據觀察、用戶數據分析等，我們會評估這個東西在站上是否可以帶來流量，如果可以，我們就會建議版權部門採購，都在臺灣播的話我們可以決定，但如果這部劇的版權有涉及海外地區，比如泰國或其他海外地區，就需要北京愛奇藝公司的人大家一起討論決定，因為我們只能決定臺灣站內容的採購等語（見原審卷一第337至341頁），益徵北京愛奇藝公司係提供資金而實際掌控歐銻銻公司之預算，且對歐銻銻公司之業務執行更有決定權，顯見歐銻銻公司確係北京愛奇藝公司為在臺經營愛奇藝台灣站業務所成立之公司甚明。
㈣又觀諸卷附扣案之歐銻銻公司人力資源登記表（見偵卷四第1
38頁），可見其上記載被告楊鳴之直接主管為龔宇，而包含被告范立達、趙善真等其餘員工均登載其等之大部門為「歐銻銻娛樂」，實已表明歐銻銻公司係龔宇所屬公司之一部門；復依卷附「歐銻銻公司台灣員工長期激勵計劃Q＆A資料」及何美慶與被告楊鳴自107年3月27日至000年0月00日間之電子郵件所示（見偵卷五第373至381頁），被告楊鳴於調詢時對此供稱：扣案之台灣員工長期激勵計畫是指歐銻銻公司表現比較好的員工，分配給他們北京愛奇藝公司在美國那斯達可上市的信託憑證，主要是為了激勵他們有好的表現等語（見偵卷四第125頁），被告趙善真於偵查中亦供稱：歐銻銻公司獎勵員工的方式，是拿北京或中國愛奇藝公司在美國納斯達克上市的權證獎勵員工，我自己在歐銻銻娛樂有限公司任職時有獲得過3次，在斯翠明公司任職期間有獲得並兌換過1次等語（見偵卷四第223至225頁），可知歐銻銻公司及斯翠明公司之員工獎勵機制係發放愛奇藝ADR虛擬平台賣出權。再參諸卷附被告趙善真與北京愛奇藝公司人員於109年4月10日至000年0月0日間之電子郵件（見偵卷五第313至319頁），已見本案成立斯翠明公司之過程中，被告趙善真全程均係向北京愛奇藝公司報告，其先於109年4月10日將相關規劃及問題等寄送予北京愛奇藝公司人事主管佟磊、副總裁兼法務長王岩及財務長曾穎等人，並將郵件副本寄送給被告楊鳴，嗣又與佟磊、王岩、曾穎召開線上會議，討論「香港奇藝公司在臺辦事處」之人事（HR）、財務及法務人員，係由「歐銻銻Ⅱ」處理，或由北京愛奇藝公司直接處理等事宜，並於109年4月16日寄送前開會議之摘要，其內容為：「會議重點摘要：1.台北辦事處HC確定不再增加。2為徹底免除歐銻銻因資本來源所造成的困擾，成立歐銻銻Ⅱ方向確定。3.新公司相關訊息a.名稱：歐銻銻科技服務有限公司（會後經楊總取名）；b.資本額新台幣20萬，由負責人先行出資；c.負責人：范立達；d.登記營業地址：同現址。4.台北辦事處人財法的工作要透過委託歐銻銻Ⅱ或主站直接處理，待主站人財法確定模式。5.關於歐銻銻娛樂1與歐銻銻科技2間業務的遷移，目標設定年底全部完成（會後楊總定調）…」等語，而被告楊鳴於偵查中亦供稱：趙善真電子郵件提及會後楊總定調是指幫公司取名，所以斯翠明公司是我取的等語（見偵卷四第239頁），可知本件成立斯翠明公司之過程，北京愛奇藝公司確有共同參與討論並做成決議，且斯翠明公司成立之緣由係北京愛奇藝公司為免除歐銻銻公司之資本來源疑慮，而擬以斯翠明公司取代歐銻銻公司。再觀以卷附被告楊鳴與北京愛奇藝公司人員間往來之電子郵件（見偵卷五第199至204頁），亦可見北京愛奇藝公司之人事主管佟磊於109年9月14日曾寄送主旨為「台灣歐銻銻公司人員情況」之郵件予被告楊鳴及龔宇等人，其內容係說明歐銻銻公司調整後之人員組織狀況，並表示北京愛奇藝公司可安排歐銻銻公司員工轉職至新加坡或北京愛奇藝公司工作，而龔宇更於同日以電子郵件回覆稱：「我幫你們做決定吧，不能這麼拖沓下去，我對台灣業務不報（應為『抱』字之誤繕）什麼大的期望，還是自己主動縮編為好，我們不能在一個不歡迎我們的地方繼續投入：第一步（立刻）：撤除市場營銷部、用戶事業部，各自保留4個人頭在台灣之外；內容獲取團隊在台灣不再加人，人頭用在其他地區。第二步（年底前，原則上盡快）：內容運營、視覺、版權、分析、財法人事行政，縮減到16人；廣告營銷部縮減到5人」等語（見偵卷五第199頁），由上可認斯翠明公司僅係為取代歐銻銻公司以免除資金疑慮所設立，且北京愛奇藝公司對於歐銻銻、斯翠明公司之組織及人事均有實質上之管控權，更可證明該等公司確係北京愛奇藝公司為在臺從事經營愛奇藝台灣站之業務所成立。
㈤據上各情，再參酌被告楊鳴於偵查中供稱：歐銻銻公司事實
上只有愛奇藝公司這個客戶等語（見偵卷四第241頁），被告范立達於偵查中供稱：歐銻銻公司業務主要都是靠北京愛奇藝，他們抽單我們公司就會倒閉等語（見偵卷六第305頁），被告趙善真於偵查中供稱：斯翠明公司只有愛奇藝公司一個客戶，歐銻銻公司只有跟北京和香港的愛奇藝公司簽約，愛奇藝公司集團決定我們要簽約的對象，我們就配合等語（見偵卷四第211至213頁），足見本案係北京愛奇藝公司因未能順利申請在臺設立分公司或辦事處，為達成在臺從事經營愛奇藝台灣站業務活動之目的，始另繞道成立歐銻銻公司，而歐銻銻公司之營運資金，亦悉數由北京愛奇藝公司支應。是被告楊鳴、范立達所成立、經營之歐銻銻公司，自始即是北京愛奇藝公司專為在臺從事業務活動所設立，與其後為規避資金疑慮而設立並由被告趙善真擔任登記負責人之斯翠明公司，在人事、預算、業務、財務、組織等項，亦均直接聽命於北京愛奇藝公司，且其等非但在臺灣從事北京愛奇藝公司之業務活動，實際上亦僅從事北京愛奇藝公司在臺灣之業務活動，則該等公司僅係北京愛奇藝公司非法在臺從事業務活動之工具乙情，實屬明確。
㈥被告3人及辯護人雖均辯稱：歐銻銻公司及斯翠明公司只是愛
奇藝台灣站在臺灣的代理商，雙方係授權經銷關係，並非在臺灣從事北京愛奇藝公司的業務活動云云，並提出歐銻銻公司與奇藝香港有限公司簽訂之愛奇藝網路廣告代理協議、會員業務經銷合約、系統及軟體程式使用授權協議書、獨家委託服務框架協議書、會員業務經銷合約補充協議書、愛奇藝廣告交易平台資源合作補充協議、節目授權合約書、授權書等件為證（見偵卷一第203至213、215至221、223至225、227至243、247至255、257、259、263至273、275至283頁、287至第293、295至305、323至339、343頁）。然查，本件被告3人前於偵查中均已坦認兩岸人民關係案例第93條之2第1項前段之非法為業務活動犯行不諱（見偵卷六第299、307、313頁），而其等於法院審理時雖改以前詞置辯，惟觀以被告等人所提上開協議及合約，其最早簽立日期為「愛奇藝網路廣告代理協議」之106年6月20日，有效期則自106年2月1日至同年12月31日，然如前述，北京愛奇藝公司於歐銻銻公司104年10月8日設立後4個月內，旋匯款予歐銻銻公司相當於卷附「大陸商北京愛奇藝科技有限公司在台子公司工作計畫書」所載之開辦費用，且在上開「愛奇藝網路廣告代理協議」000年0月0日生效前，更於105年4月11日匯款美金53萬7,360.59元、於105年6月2日匯款美金8萬9,280元、於105年6月17日匯款美金52萬5,906.41元、於105年8月5日匯款美金102萬7,671.76元、於105年11月16日匯款人民幣369萬9,880.24元、於106年1月16日匯款人民幣494萬9,011.82元、於106年1月19日匯款美金26萬7,840元予歐銻銻公司，有上開外匯收入明細表在卷可徵（見警聲搜字第338號卷第71頁），可見前揭款項顯非依據被告等人所提之協議及合約為給付，況觀以被告楊鳴於調詢時供稱：香港商奇藝公司與歐銻銻公司簽立的是一個框架性的服務代理協議，由歐銻銻公司推估為了推廣北京愛奇藝業務所需花費的成本，並製作年度預算書交付給香港商奇藝公司，香港商奇藝公司會依照歐銻銻公司每季實際支出的部分，將當年度的成本以服務費的名義支付給歐銻銻公司，另外歐銻銻公司也有在臺灣推廣愛奇藝平台訂閱的會員業務，此部分收入是以對半拆帳的方式均分收益。歐銻銻公司就算成本上升，主要都是由香港商奇藝公司支付，另外還可以分得會員加入費用的部分收益，基本上不會有虧損的問題等語（見偵卷一第24至26頁），被告范立達於調詢時亦供稱：歐銻銻公司與北京愛奇藝公司有簽訂合作契約，歐銻銻公司負責會員銷售、廣告託播、內容編輯跟維護，這部份我們會收取勞務服務費，這些收益就足以支應歐銻銻公司的所有營運費用及人事成本等語（見偵卷五第63頁），此與被告趙善真上開寄送予愛奇藝集團財務長曾穎之電子郵件草稿，內容敘及「愛奇藝」係透過「服務費」方式，提供歐銻銻公司營運資金等語相符，足徵北京愛奇藝公司係提供資金而以歐銻銻公司及斯翠明公司之名義在臺從事愛奇藝台灣站之業務，歐銻銻公司及斯翠明公司始如被告楊鳴及范立達所述自身不會有虧損問題，是縱使歐銻銻公司有與奇藝香港有限公司簽訂上開協議及合約，亦不過是其等為掩飾北京愛奇藝公司在臺從事業務活動之舉，殊難認歐銻銻公司與北京愛奇藝公司或奇藝香港有限公司間有何實質上授權經銷或代理關係可言。況如前述，歐銻銻公司、斯翠明公司在人事、預算、財務、業務、組織上均直接聽命於北京愛奇藝公司，且於收入不足支應開銷時，可直接向北京愛奇藝公司之財務求援，北京愛奇藝公司之負責人則可直接就該等公司之經營方向、組織存廢，乃至於各部門之具體員額進行指示，此顯非代理、授權經銷商與客戶間之正常商業往來情形，堪認被告3人辯稱歐銻銻公司、斯翠明公司僅係代理、授權經營北京愛奇藝公司業務，雙方係合作關係云云，應係臨訟飾卸之詞，不足採信。
㈦辯護人雖辯稱參照公司法第371條對於外國公司之規範，兩岸
人民關係案例第93條之2第1項前段之非法為業務活動犯行，必須大陸地區之營利事業以其名義在臺從事業務活動為要件，而本案被告3人係以歐銻銻公司及斯翠明公司在臺從事業務活動，並無妨害交易安全之立法目的，應不構成犯罪等語。惟查：
⒈按大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區
設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動；違反第40條之1第1項規定未經許可而為業務活動者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱，修正前兩岸人民關係條例第40條之1第1項、第93條之2第1項前段分別定有明文。觀諸上開條文結構，可知兩岸人民關係條例第93條之2第1項前段之非法為業務活動罪構成要件有二，即大陸地區之營利事業，㈠未經主管機關許可在臺設置分公司或辦事處；㈡有在臺灣地區從事業務活動之行為。是依上開規定之法條文義，尚無規範大陸地區之營利事業須以其名義在臺從事業務活動始構成犯罪之要件。
⒉又公司法第371條於107年8月1日修正公布，自同年11月1日施
行，將外國公司認許制度予以廢除，公司法第4條並修正規定為：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司。外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權利能力。」同法第371條則修正規定為：「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。」觀以外國公司及大陸地區營利事業於臺灣地區非法經營業務而須負刑事責任之規定，可知公司法第371條第2項與修正前兩岸人民關係條例第93條之2第1項前段規定有相同之刑度規範，且公司法對於外國公司於我國非法經營業務而須負刑事責任之處罰構成要件，係規定外國公司須以其名義在中華民國境內經營業務始足當之。然依我國憲政體制及現行法律規範下，大陸地區營利事業解釋上尚非等同於外國公司，並不能直接適用公司法中關於外國公司之規定，而應依兩岸人民關係條例之規範。
⒊再者，中華民國憲法增修條文前言已明載「為因應國家統一
前之需要，依照憲法第27條第1項第3款及第174條第1款之規定，增修本憲法條文」等語，是在現行憲法之架構下，解釋上乃承認臺灣地區與大陸地區分治之現狀，即兩岸互不隸屬，又為妥善處理兩岸間人民往來及所衍生之權利義務關係，因而訂定兩岸人民關係條例，且該條例第1條亦明確揭櫫立法等旨，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，則本案所涉大陸地區之營利事業於臺灣地區非法經營業務而須負刑事責任之條文解釋，自應參酌上開立法本旨而為合目的性解釋。審諸大陸地區政府於國際政治、外交、軍事等各方面一再顯現對臺灣之敵意，而終與其他外國政府不同，且大陸地區之相關營利事業資訊之揭露，相對不透明，甚且有諸多大陸地區營利事業可能係為大陸地區黨、政、軍所實質掌控，與一般專為追求營利之民營企業經營目的甚為不同，而可能帶有其他對臺灣進行統戰等政治手段之目的，故對於大陸地區營利事業與外國公司在臺灣經營業務之程序上要求，即應有寬嚴之別。此見外國公司依公司法第371條第1項規定，僅需辦理分公司登記即得在臺經營業務，惟大陸地區營利事業除須在臺灣地區設立分公司或辦事處外，並須經過主管機關之許可，始得從事業務活動，使主管機關可就大陸地區營利事業在臺之營業活動進行實質之審核，又兩岸人民關係條例第40條之1之草案總說明亦已揭示「二、大陸地區公司組織在臺從事業務活動，採許可制，參照公司法第371條及第386條規定，經主管機關經濟部許可，並設立分公司或辦事處，始得在臺從事業務活動；…三、公司法第7章規定，外國公司非經認許並辦理登記，不得在中華民國境內營業，其無意在中華民國境內營業而派代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時，應報請備案。『是對大陸地區公司組織在臺從事業務活動，不應低於此種管理』」等語，亦可知兩岸人民關係條例就大陸地區營利事業之規範，相較於公司法對於外國公司之規定，係有意區別而作較嚴格之控管。據此而論，依兩岸人民關係條例第40條之1第1項、第93條之2等規定之文義解釋、歷史解釋、體系解釋及目的解釋，應認公司法第371條第2項與修正前兩岸人民關係條例第93條之2第1項前段之規定固有相同之刑度規範，然兩岸人民關係案例第93條之2第1項前段之非法為業務活動罪之構成要件，仍無從比附公司法對於外國公司於我國非法經營業務之刑事處罰規定而為解釋，即兩岸人民關係條例第93條之2第1項前段之規定不以大陸地區之營利事業以其名義在臺從事業務活動為構成要件，是辯護人上開所辯等節，尚無可採。
三、綜上所述，被告3人及辯護人前開所辯，委無足取，本件事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應依法論科。
參、新舊法比較被告3人行為後，兩岸人民關係條例第93條之2於111年6月8日修正公布，並自111年11月18日施行，修正前兩岸人民關係條例第93條之2第1項原規定：「違反第四十條之一第一項規定未經許可而為業務活動者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」修正後同條例第93條之2規定：「有下列情形之一者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱：一、違反第四十條之一第一項規定未經許可而為業務活動。二、將本人名義提供或容許前款之人使用而為業務活動。」修正後將「違反第四十條之一第一項規定未經許可而為業務活動」之法定刑由「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」提高為「三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告3人行為時即修正前兩岸人民關係條例第93條之2第1項規定處斷。
肆、論罪科刑：
一、核被告3人所為，均係犯修正前兩岸人民關係條例第93條之2第1項前段之非法為業務活動罪。被告3人與龔宇間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。本案被告3人分別在上開期間為北京愛奇藝公司違法在臺從事業務活動，係在各該期間內於一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有經常性及反覆性，揆諸前揭說明，於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅各論以一罪。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審未詳予審究，遽為被告3人無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人既知悉北京愛奇藝司申請在臺設立分公司或辦事處未果，竟為順利推展北京愛奇藝公司在臺灣開設愛奇藝台灣站之業務，乃規避主管機關審查，另行先後成立歐銻銻公司、斯翠明公司而實質從事經營愛奇藝台灣站之業務行為，所為除影響主管機關對於大陸地區營利事業之管理，亦無法充分保障與之進行交易之人，損及交易秩序及國家安全，實屬不該，而被告3人於本院審理時飾詞否認犯行，犯後態度難認良好，並衡酌本案係由被告楊鳴、范立達主導進行，而被告趙善真屬聽命行事之犯罪分工，兼衡被告楊鳴自述碩士畢業之智識程度、已婚、育有2女、目前已退休（見原審卷一第460頁；本院卷二第89頁）之家庭及經濟狀況；被告范立達自述碩士畢業之智識程度、目前在TVBS工作、已婚、育有1子、家境小康（見原審卷一第460頁；本院卷二第89頁）之家庭及經濟狀況；被告趙善真自述大學畢業之智識程度、已婚、育有2女、需照顧媽媽、目前已退休（見原審卷一第460頁；本院卷二第89頁）之家庭及經濟狀況，及其等之前科素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
陸、不予宣告沒收之說明：
一、公訴意旨固主張違反兩案人民關係條例第40條之1第1項之特許規定，從事大陸地區營利事業之業務活動，該業務活動本身即為法律所禁，行為人從事此違法業務獲取之報酬，自為其犯罪利得，是本案被告楊鳴、范立達、趙善真分別在歐銻銻公司、斯翠明公司之薪資所得1,740萬9,232元、1,398萬4,704元、1,114萬2,042元，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收、追徵等語。
二、經查，被告楊鳴、范立達、趙善真在歐銻銻公司、斯翠明公司任職期間，分別總共領有薪資所得1,740萬9,232元、1,398萬4,704元、1,114萬2,042元等情，固有被告3人之稅務電子閘門財產所得調件明細、財產所得線上查調結果等件在卷可查（見財產資料卷第5至23、25至37、45至55、121至165、169至233頁），然尚無從逕認被告3人上開薪資所得即為其等本案犯行之犯罪所得，因在刑法沒收新制下，沒收已非從刑之地位，而屬刑罰及保安處分外具獨立性之法律效果，且基於「任何人均不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法沒收新制下關於利得沒收即犯罪所得沒收之定位，為國家對於財產權之干預處分，係類似於不當利得之衡平措施，著重於犯罪行為前合法財產秩序之回復，並藉由剝奪行為人因為犯罪所增加之財產利益，達成犯罪預防之效果，而不在對於行為人之懲罰，即犯罪所得應係反映犯罪不法內涵之財產利益，是因犯罪所取得之財產利益是否屬於直接利得而應予沒收，自應依犯罪構成要件之規範目的而定。而如前述，兩岸人民關係條例之立法目的著重在保護臺灣地區之安全與民眾福祉，觀以修正前兩岸人民關係條例第40條之1第1項前段及第93條之2第1項前段所規範非法為業務活動罪之構成要件行為，係大陸地區之營利事業在未經主管機關許可之情況下為業務活動。亦即兩岸人民關係條例要求必須先經過主管機關之許可，且須設立分公司或辦事處，而科以行為人在以大陸地區營利事業名義進行業務活動前，有完成上開兩岸人民關係條例所要求程序規範之義務，若違反應取得主管機關許可之義務而進行業務活動，即應科以刑責。是依此而論，兩岸人民關係條例之非法為業務活動罪，其規範目的應在於上開程序規範義務之違反，即大陸地區營利事業欲在臺進行業務活動，必須先經許可而藉由主管機關之事前審查以保障臺灣地區之安全。而本案被告3人在歐銻銻公司、斯翠明公司任職期間所領取之「薪資」，核其性質應認屬其等因實際任職而提供勞務之對價，然被告3人違反上開程序規範義務，即其等未為歐銻銻公司、斯翠明公司取得主管機關許可之不作為，檢察官並未舉證證明被告3人所領取之薪資，其中各有若干金額係屬其等因此部分不作為所取得之犯罪所得，亦難認為被告3人因有上開程序規範義務之違反，即會將其個人之不法性，沾染至後續其等所領取之薪資，自無從認定為非法為業務活動罪之犯罪利得，從而，公訴意旨認被告3人上開薪資所得即為其等本案犯行之犯罪所得，自有誤解，爰均不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 利星霏中 華 民 國 113 年 5 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第93條之2違反第 40 條之 1 第 1 項規定未經許可而為業務活動者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
違反依第 40 條之 1 第 2 項所定辦法之強制或禁止規定者，處新臺幣 2 萬元以上 10 萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正；屆期未停止或改正者，得連續處罰。