臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第856號上 訴 人即 被 告 鄧亷風選任辯護人 楊閔翔律師
孫銘豫律師黃姵菁律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第257號，中華民國112年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度調偵字第1923號、第1924號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。鄧亷風無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告鄧亷風係告訴人史主平、史建成（下逕稱史主平、史建成或合稱告訴人二人）之友人。緣被告前於民國101年3月23日受史主平、史建成二人委託代為購買葉雅惠所有、址設桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區○○○路000號15樓之土地及建物（下稱系爭房地或○○路房地），以史主平名義與被告簽訂要約書，史主平並當場交付發票人史主平、支票號碼：AC0000000號、面額新臺幣（下同）300萬元支票1紙予被告。詎被告明知其與葉雅惠就○○路房地約定之買賣價金為2,000萬元，竟意圖為自己不法所有之意圖，基於詐欺取財之犯意，於101年4月13日至101年5月10日間某日，對史主平、史建成二人誆稱已與葉雅惠談妥以2,800萬元購買系爭房地等語，致史主平、史建成陷於錯誤，而以前揭300萬元支票轉作定金，復以被告前積欠史建成如附表所示發票人為賓爵國際有限公司(下稱賓爵公司)支票債務2,100萬元抵充買賣價金後，由史建成於101年5月10日，在桃園市○○區○○○路000號被告營業處所，交付剩餘價款400萬元現金予被告，被告以此方式詐得700萬元。嗣因被告未同意史主平、史建成以其前揭支票債務抵充系爭房地價金，要求史主平如數辦理貸款以支付葉雅惠尾款，遭史主平拒絕，致遲未能簽立買賣契約書，然史主平卻於102年7月間某日，接獲法務部行政執行署桃園分署要求史主平繳納購入系爭房地之桃園縣政府(現改制為桃園市政府)地方稅務局核發之101年契稅繳款書，發覺有異，而查悉上情，因認被告係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。再依刑事訴訟法第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
參、公訴人認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，無非係以：㈠被告鄧亷風於警詢及偵訊中之供述；㈡告訴人史主平、史建成於偵查中之證述；㈢葉雅惠於偵查中之證述；㈣鄧光淳於偵查中之證述；㈤101年3月23日史主平、鄧亷風要約書、最高法院107年度台上字第1720號民事裁定及本院106年度重上更㈠字第110號民事判決；㈥發票日101年3月25日面額300萬元之支票1紙、101年5月10日金額400萬元領款收據1紙及附表所示發票人均為賓爵公司、面額共計2,100萬元之支票4紙；㈦101年4月11日不動產購買意願書、101年4月13日不動產買賣契約書等件為其主要論據。
肆、被告固坦認其於101年3月23日與告訴人史主平簽訂如附件一所示之要約書，並以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就○○路房地簽訂不動產買賣契約書；史主平於101年4月16日所匯300萬元係取代其原於101年3月23日交予被告之300萬元支票，並作為史主平購買○○路房地之定金；其向吳水赺借款，以付清購買○○路房地之1,400萬元尾款；葉雅惠依其指示於101年7月20日將○○路房地設定預告登記及最高限額抵押權至吳水赺名下；葉雅惠於104年1月8日將○○路房地所有權分別移轉登記至其指定之其子鄧光霖（權利範圍4分之3）、沈仲麟（權利範圍4分之1）名下之事實，惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：系爭房地確實是被告先購買，因史主平拒不給付尾款，被告恐遭受罰每日60萬元之違約金，且史主平不配合貸款，被告始向吳水赺借款，其並未詐騙史主平、史建成等語。經查：
一、被告於101年3月23日與史主平簽訂如附件一所示之要約書，史主平則當場交付以自己名義所簽發面額300萬元之支票1紙予被告，作為購買系爭房地之定金；被告則於101年4月13日以其本人名義與葉雅惠之代理人張清浩律師就系爭房地簽訂不動產買賣契約書，並交付其以賓爵公司名義所簽發面額為200萬元、100萬元之支票各1紙，且要求史主平改將上開300萬元支票票款匯至賓爵公司帳戶，史主平遂於101年4月16日將300萬元匯至賓爵公司帳戶；史建成復於101年5月10日在賓爵公司內，將史主平所有之400萬元現金交予被告，被告旋簽名出具如附件二所示之領款收據予史建成。嗣被告因無資金依約給付系爭房地之1,400萬元尾款，乃於101年5月22日與葉雅惠簽訂延長給付尾款之協議書，並於101年5月22日至101年6月18日間某日，另向吳水赺借款1,400萬元，而於101年6月18日付清1,400萬元尾款予葉雅惠，葉雅惠乃於101年7月20日將系爭房地設定預告登記及擔保債權總金額1,680萬元（擔保本金1,400萬元）之最高限額抵押權至吳水赺名下，並於104年1月8日將系爭房地所有權分別移轉登記至被告指定之鄧光霖、沈仲麟名下等事實，有下列證據可資證明：
㈠被告於檢察事務官詢問、檢察官偵訊及原審審理時供稱：我
有收取史主平交付之300萬元、400萬元（見他3988卷第43頁、第58頁、第88頁至第89頁、偵7838卷第23頁、原審卷㈠第57頁至第58頁）。我於101年3月23日簽訂如附件一所示之要約書（見偵續㈠24卷第27頁）；「（問：史主平於101年4月16日匯款的300萬元就是取代原來的300萬元支票《按：史主平於101年3月23日交付之300萬元支票》，作為史主平購買○○路房地的定金？）是，這300萬元我確實有收到，我是叫史主平匯到賓爵公司的帳戶（見原審卷㈠第371頁）。我有以鄧光淳名義出具如他字2833號卷第13頁所示之不動產購買意願書給葉雅惠，鄧光淳的簽名也是我簽的；我寫前開不動產購買意願書是要向葉雅惠承諾購買○○路房地（見他2833卷第74頁、偵7838卷第123頁）。我當時是想買鄧光淳的名字，就開賓爵公司的票，或者開兒子的票。」（見偵7838卷第124頁）、「（問：與○○路房地所有權人葉雅惠簽約時間？）101年4月13日，但我是先跟葉雅惠講要買○○路房地，合約之後才簽。」等語（見他3988卷第59頁）；我有跟吳水赺借錢付清尾款，才將○○路房地設定最高限額抵押權給吳水赺（見他3988卷第43頁、第88頁、偵續㈠24卷第26頁反面）。我有支付○○路房地之尾款，因為我錢拿給葉雅惠後，她才願意蓋章設定給吳水赺（按：設定預告登記、最高限額抵押權）。我將○○路房地4分之3所有權移轉登記至鄧光霖名下，另賣4分之1所有權給沈仲麟，這都是我辦理。」等語（見他2833卷第74頁至第75頁）。
㈡依史主平於偵查及原審審理時證稱：我與鄧亷風是於101年3
月23日簽訂如附件一所示之要約書，並交付300萬之支票1紙，該支票確實有作廢，後來是改為匯款300萬元；該要約書上所寫300萬元價金是我付的，後來史建成於5月10日（按：
101年5月10日）還有去支付400萬元現金，這筆400萬元印象中是我付的；300萬元、400萬元是算在購買○○路房地的價金內，但後來○○路房地卻不是登記在我們名下，700萬元也沒有拿回來等語（見他3988卷第42頁、偵7838卷第74頁、第102頁及反面、第104頁、原審卷㈠第130頁至第132頁、第371頁）。以及史建成於偵查及原審審理中證稱：我跟史主平想要購買○○路房地，但不認識賣家，所以透過鄧亷風幫我們跟賣家簽訂不動產買賣契約書，並交付價金辦理過戶；如附件一所示之要約書所約定「交付300萬元價金」，是用來證明我們有意願要買○○路房地所付的定金；我於101年5月10日在桃園市○○區○○○路000號將400萬元現金交予鄧亷風，是購買○○路房地的第2期款，這700萬元是委託鄧亷風交給出賣○○路房地的所有權人，但最後○○路房地過戶到沈仲麟及鄧亷風兒子鄧光霖名下，我們花了700萬，卻什麼都沒有等語（見他2833卷第72頁、他3988卷第52頁、偵續㈠24卷第39頁反面、原審卷㈠第115頁至第117頁、第119頁、第122頁、第126頁）大致相符。
㈢參以葉雅惠於偵查及原審審理中證稱：因為○○路房地拍賣多
次未果，我才於99年間以債權人名義承受○○路房地後，委託詹雅竹代書出售○○路房地，並由張清浩律師代我於101年4月13日與鄧亷風簽訂如他字3988號卷第69至71頁反面所示之不動產買賣契約書，我以實拿2,000萬元之價格，以及由買方負擔買賣產生的稅費、大樓管理費等費用之條件出售○○路房地，鄧亷風有交付完稅款300萬元。因為鄧亷風還沒有付尾款，後來跟他說不能再拖，所以才跟他簽定協議書以延後期限，他後來也有將1,400萬元尾款付清等語（見偵續㈠24卷第10頁反面、調偵1923卷第44頁、原審卷㈠第204頁至第215頁），核與詹雅竹於偵查及原審審理中證稱：葉雅惠因拍賣取得○○路房地時，是由我經營的博信地政士事務所幫她辦理所有權移轉登記，並由我事務所代葉雅惠出售○○路房地，之後鄧亷風出價2,000萬元，葉雅惠也同意，但葉雅惠以實拿2,000萬元為條件，其他像是奢侈稅等費用則由買方（即鄧亷風）負擔，最後葉雅惠有收到2,000萬元等語（見調偵1923卷第31頁及反面、原審卷㈠第313頁至第316頁、第318頁、第320頁）；以及朱鳳嬌於偵查中證述：葉雅惠有向法院拍得○○路房地，是由我們博信地政士事務所負責辦理所有權移轉登記，之後有1名任姓代書來接洽，最後由鄧亷風與葉雅惠雙方約定葉雅惠實拿2,000萬元，而稅金等所有費用都由買方負擔等語（見調偵1924卷第39頁正、反面）；以及張清浩於偵訊及原審審理中證稱：葉雅惠透過詹雅竹代書委任我處理○○路房地買賣一事，如他字3988號卷第69至71頁反面所示之不動產買賣契約書確係於101年4月13日簽訂等語（見偵續㈠24卷第11頁、原審卷㈠第357頁）相符。
㈣另據吳水赺於原審審理中證稱：鄧亷風跟我說他要買房子，
才跟我借1,400萬元，等他貸款出來後再還我等語（見原審卷㈠第362頁）。以及沈仲麟於偵訊中證稱：我於103年12月（按：103年12月15日）將300萬元頭期款付給鄧亷風，鄧亷風於104年1月8日將○○路房地4分之1所有權登記到我名下等語（見他2833卷第75頁、第122頁）。
㈤復觀諸被告於101年4月13日與葉雅惠代理人張清浩律師就○○
路房地簽訂之不動產買賣契約書記載：「簽約款300萬元，買方支付合作金庫商業銀行東桃園分行支票2張（如後附影本，按即被告以賓爵公司名義所簽發之200萬元、100萬元支票各1紙），...」等詞，可見被告確以賓爵公司名義簽發面額各200萬元、100萬元之支票各1紙予葉雅惠，而前開2張支票之付款銀行均為合作金庫商業銀行東桃園分行、發票日期各為101年4月11日、16日，有前開不動產買賣契約書及該支票2紙（見他3988卷第69頁至第71頁反面、第72頁）在卷可佐；參以支票所載之付款銀行係發票人所委託之金融業者於見票時，以發票人在該金融業者所開立帳戶內款項，無條件支付票面金額予受款人或持票人，意指當葉雅惠向合作金庫商業銀行東桃園分行提示被告以賓爵公司名義所簽發之面額200萬元、100萬元支票時，賓爵公司帳戶內應有300萬元之存款供給付予葉雅惠，以避免退票；又斯時賓爵公司帳戶內，果若有足夠款項支付前開2紙支票之票面金額（共計300萬元），被告自無可能要求告訴人史主平改將300萬元之支票票款匯至賓爵公司帳戶，告訴人史主平亦無須於前開2紙支票發票日之其中1紙發票日之同日即101年4月16日，立即匯款300萬元至賓爵公司帳戶內之理。是被告要求史主平改將300萬元之支票票款匯至賓爵公司帳戶，顯係作為葉雅惠向銀行提示兌現其以賓爵公司公司名義所簽發面額200萬元、100萬元支票時兌現之款項甚明。
㈥此外，復有史主平與被告於101年3月23日簽訂如附件一所示
之要約書（見他3988卷第5頁）、史主平以其名義所簽發面額300萬元之支票（支票號碼：AC0000000號、發票日期為101年3月25日，見他3988卷第6頁）、臺灣銀行民生分行回覆本院「史主平簽發之前開300萬元金額支票1紙已於102年12月4日作廢，尚未提示存入帳戶」等語之函文（見原審卷㈠第247頁）、張清浩律師代理葉雅惠與被告於101年4月13日就○○路房地簽訂「簽約款300萬元（買方支付合作金庫商業銀行東桃園分行支票2張）、完稅款300萬元、尾款1,400萬元，買賣總價為2,000萬元」之不動產買賣契約書（見他3988卷第69頁至第71頁反面）、張清浩律師代理葉雅惠於101年4月13日收受由被告以賓爵公司名義所簽發面額為200萬元、100萬元之支票各1紙（付款銀行均為合作金庫商業銀行東桃園分行，發票日期各為101年4月11日、16日；見他3988號卷第72頁）、史主平提出其於101年4月16日將300萬元匯至賓爵公司名下合作金庫銀行之匯款申請書（見原審卷㈠第379頁）、被告於101年5月10日簽名出具之如附件二所示之領款收據（見他3988卷第9頁）、被告於101年5月22日與葉雅惠簽訂內容為：「買方鄧亷風與賣方葉雅惠就民國101年4月13日桃園市○○路000號15樓房地之買賣契約，增訂協議如下：...。
買方最遲應於101年6月15日給付尾款1,400萬元予賣方，且買方應於101年10月31日以前受讓所有權。」之協議書（見他3988卷第130頁），及葉雅惠委託張清浩律師寄發記載「葉雅惠與鄧亷風就○○路房地簽訂不動產買賣契約，已於101年6月18日受領全部價金」等文字予被告之郵局存證信函（見原審法院民事庭103年度訴字第550號卷第19頁）、沈仲麟於103年12月15日自其名下帳戶（帳號詳卷）匯款300萬元並手寫「買屋頭期款」之存摺內頁影本（見他2833卷第119頁）、鄧光霖（按：被告之子）及沈仲麟與葉雅惠於104年1月6日向桃園市地政事務所提出其等就○○路房地簽訂之土地登記申請書及所有權買賣移轉契約書（見他2833卷第58頁至第59頁、第63頁至第64頁），以及葉雅惠於99年10月25日取得○○路房地所有權，並於101年7月20日將該房地設定預告登記及設定債權額總額為1,680萬元（債權本金1,400萬元）最高限額抵押權至吳水赺名下之建物登記及土地登記第一類謄本（見他2833卷第21頁至第22頁、第23頁至第24頁、第25頁至第26頁）、葉雅惠於104年1月8日將○○路房地4分之3所有權登記至鄧光霖名下、該房地4分之1所有權登記至沈仲麟名下之建物登記第二類謄本（見他2833卷第27頁）、鄧光霖為被告兒子之被告己身一親等資料查詢結果（見他2833卷第52頁）等件在卷可佐。是此部分事實，均堪認定。
二、被告與史主平於101年3月23日簽訂如附件一所示之要約書係屬「委任契約」乙節，茲說明如下：
㈠觀諸如附件一所示之要約書，雖以「要約」為名，並載有「
史主平願以每坪單價新臺幣8萬元承購」等語，然細繹該要約書全文記載內容為：「委託人：史主平『委由受託人』鄧亷風買受桃園縣○○市○○路000號15樓土地及房屋所有權，爰特立此要約書。一、桃園縣○○市○○路000號15樓土地＿坪、建築改良物360坪及停車位所有權，史主平願以每坪單價新臺幣8萬元承購。二、『委託買受期間』自民國101年3月24日起至101年4月15日止，史主平將先支付新臺幣300萬元整為『要約買賣價金』予鄧亷風。三、上述期間屆滿時如未能依約履行完成，則鄧亷風必須無償返還新臺幣300萬元整，不得遲延返還價金。要約人：史主平、『受託人』鄧亷風。」（見他3988卷第5頁），是自該要約書記載「委由受託人鄧亷風...」、「委託買受期間...」、「受託人鄧亷風」等文字觀之，已明確表示史主平係委託被告購買系爭房地，並以每坪8萬元之價格委由被告向系爭房地所有權人承購，且被告於委託期間若未能替委託人即史主平與系爭房地所有權人成立買賣，自應無償返還史主平所交付之300萬元至明。又觀諸如附件一所示要約書之記載「要約買賣價金」之前後文為「『委託買受期間』自民國101年3月24日起至101年4月15日止，史主平將先支付新臺幣300萬元整為『要約買賣價金』予鄧亷風」（見他3988卷第5頁），且史主平於同日亦交付以自己名義所簽發面額300萬元之支票1紙（支票號碼：AC0000000號）予被告，顯見史主平簽發該支票予被告之目的，係「委託」被告將之交予系爭房地所有權人作為購買該房地之「要約買賣價金」甚明。足認被告與史主平於101年3月23日簽訂如附件一所示要約書之性質實為委任契約，亦可認定。
㈡再依史建成於偵查時證稱：我是委託被告買賣○○路房地等語
（見他3988卷第42頁、偵7838卷第102頁反面、第104頁）；復於原審審理時證稱：如附件一所示之要約書中所稱300萬元價金是定金，我於101年5月10日交給被告的400萬元是購買○○路房地的第2期款，我們與被告簽訂如附件一所示之要約書時，是要請被告幫我們去取得○○路房地的所有權等語（見原審卷㈠第115頁、第116頁、第122頁），經詢以「你是指你跟史主平想要購買○○路房地，但因為你們不認識賣家，才透過鄧亷風去幫你們跟賣家簽訂不動產買賣契約書，並交付買賣價金及辦理移轉登記嗎？」證稱：「是。」復經詢以「史主平交給鄧亷風的300萬元，以及你交給鄧亷風的400萬元，都是你們委由鄧亷風交給賣家的嗎？」亦證稱：「是。」（見原審卷㈠第122頁）。益徵被告與史主平於101年3月23日簽訂如附件一所示要約書之真意為「史主平委託被告向○○路房地所有權人購買該房地」，洵屬灼明。
㈢再者，被告於101年3月23日與史主平簽訂上開要約書，並收
受作為買賣定金之300萬元支票1紙後，其於101年4月11日以其子鄧光淳名義簽訂內容為：「本人鄧光淳願以新臺幣貳仟萬元正購買下開不動產（標示如下所載），恐口無憑，特立此意願書並開立支票（如附件）新臺幣200萬元正，以昭誠信。俟出賣人允諾簽約同時逕轉為定金（誤載為訂金）用途，除應負擔稅規費外，本人於訂定買賣契約同時即支票支付任彥達地政士新臺幣60萬元正作為服務報酬，本意願書有效期間至民國101年4月15日止。」、「不動產標示，土地：桃園市○○段○○○段00000000號、○○段○○○○小段00-00號；建物：
桃園市○○路000號00號，建號：0000。」、「立書人：鄧光淳，中華民國101年4月11日」之不動產購買意願書予葉雅惠，亦有前開不動產購買意願書（見他2833卷第13頁）在卷可佐，並據被告於偵訊中自陳：我有以鄧光淳名義出具不動產購買意願書給葉雅惠，鄧光淳的簽名也是我簽的；我寫前開不動產購買意願書是要向葉雅惠承諾購買○○路房地等語（見他2833卷第74頁、偵7838卷第123頁），且被告嗣後亦確以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就系爭房地簽訂不動產買賣契約，亦述如前。是被告於101年4月11日與葉雅惠接洽購買系爭房地之初，並非以史主平之受託人為之，而係以其子鄧光淳名義向葉雅惠表明有意購買○○路房地，且確以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師簽訂不動產買賣契約至明。足認被告於101年3月23日與史主平簽訂如附件一所示之要約書後，即以其本人名義與葉雅惠代理人張清浩律師就系爭房地簽訂不動產買賣契約，亦無疑義。綜上，被告及辯護人雖主張該要約書之性質為「買賣契約」，而非「委任契約」乙節，尚有未合，無法採納。
三、惟按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪(最高法院46年台上字第260號刑事判決意旨參照)。經查：
㈠被告否認有何公訴意旨所指詐欺取財之犯行，辯稱：我有先
墊付600萬元定金給葉雅惠，100萬元仲介費給中間人任彥達，並在101年農曆過年（即101年1月23日）前與葉雅惠簽約購買○○路房地後，才將該房地所有權移轉予史主平；我與葉雅惠是因為要規避買賣○○路房地的奢侈稅，才會將不動產買賣契約書的簽約日期填為「101年4月13日」；史主平、史建成有經過葉雅惠同意去整理○○路房地，所以○○路房地已點交給史主平、史建成，而我也有將1,400萬元尾款給付給葉雅惠，是因為史主平、史建成就○○路房地遲遲不肯過戶，我才將○○路房地過戶到我兒子鄧光霖名下，我都有依照我與史主平間之約定履行，並無詐欺取財犯行等語。
㈡公訴意旨認被告所為構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會。茲分述如下：
⒈史建成於檢察官偵訊、原審審理時證稱：當初是被告先詢問
我是否要購買○○路房地，我知道該房地有很多問題，例如沒有門窗也沒有電，但我還是有興趣買，就請被告開價，最後以每坪8萬元談妥，金額總價約2,800萬元；被告與史主平簽訂如附件一所示之要約書前，他跟我說1坪8萬元，360坪，總價乘起來就是2,800萬；被告沒有跟我說原價多少，也沒有跟我說○○路房地是誰的，只有提起大概是2,800萬元；我跟被告談好1坪8萬元，我也覺得這個價錢合理，就談定了，被告有帶我去看屋況等語（見他3988卷第52頁、原審卷㈠第113頁至第114頁、第117頁）；復經原審詢以「你跟史主平都有向被告提到你們想要用鄧亷風之前開給你們金額共計2,100萬元（見他2833卷第8頁、第10頁）之支票作為支付○○路房地之價金？」證稱：「是檢察官一直問我們要怎麼付尾款，我們才這樣想，而且是提告後才這樣跟被告講的，我跟史主平委託被告購買○○路房地後，並沒有講好之後尾款要如何支付。」等語（見原審卷㈠第124頁）；且觀史主平於原審審理中亦證稱：「以1坪8萬元買下○○路房地都是被告跟史建成溝通的，我只是耳聞；史建成與被告間要如何給付○○路房地之2,800萬價金係他們的事情」等語（見原審卷㈠第129頁至第130頁、第134頁至第135頁）；參以被告於檢察官偵訊時供稱：「（2,800萬元是你開價或史主平、史建成開價？）史建成開價的。」等語（見偵續㈠24卷第38頁反面）；可見史建成既於知悉系爭房地存有許多問題（沒有門窗，也沒有電），且經被告帶其前往看屋況後，其仍對系爭房地有興趣，且就系爭房地以單坪8萬元、總價約2,800萬元之價格，認係屬合理而有意願購買，並於101年3月23日由史主平與被告簽訂如附件一所示之要約書；且史建成斯時尚未打算以附表所示之支票4紙（見他3988卷第10頁至第11頁；共計2,100萬元）作為購買○○路房地之價金，亦未與被告商議如何支付購買○○路房地之尾款。從而，史主平、史建成就其委託被告購買系爭房地之過程中，有無因被告施行詐術，致其等陷於錯誤，而願意購買○○路房地，並先交付300萬元及400萬元（共計700萬元）之款項等情，已非無疑。
⒉再者，依上開要約書條款一、之記載略以：「建築改良物360
坪及停車位所有權，史主平願以每坪單價新台幣8萬元承購」等詞，然就土地坪數部分，要約書則顯示為空白，是被告與告訴人史主平訂定要約書時，書面上所約定之坪數仍非完整，而由該要約書之條款觀之，僅粗略得知史主平願以每坪8萬元之單價購買，而因土地坪數記載為空白，尚無法完整計算系爭房地之總價；又依該約書亦未約定關於購得系爭房地所衍生之稅捐、規費等成本將由何人負擔，是尚無從認定該等衍生成本究應由被告或史主平負擔。且依被告與葉雅惠之不動產買賣契約第5條約定地價稅、房屋稅等稅捐及相關稅費、代辦費等費用均由買方負擔，該等條款雖僅約束被告與葉雅惠，惟亦足徵購買系爭房地除買賣價款以外，尚有稅捐等成本待支出，以及後續所衍生之各該費用支出問題，堪可認定；且觀被告與葉雅惠簽訂之不動產買賣契約約定之權利範圍，土地標示部分為45平方公尺、59平方公尺，權利範圍均係683/10000；建物標示部分，建物面積係655.69平方公尺，附屬建物係76.83平方公尺，持分為全部；共有部分則有○○段○○小段0000-000建號，624.15平方公尺，○○段○○小段0000-000建號，618.72平方公尺，○○段○○小段00000-000建號，1809.81平方公尺（見他3988卷第7頁），是系爭房地之土地、建物及共有部分面積總坪數為326.01坪【計算式:45x683/lOOOOx0.3025+59x683/lOOOOx0.3025+655.69x0.3025+76.83x0.3025+624.15x3/17x0.3025+618.72x8/49x0.3025+1809.81x701/10000x0.3025-326.01坪(小數點後第3位四捨五入）】，此有卷附系爭房地土地、建物登記謄本各1份在卷可佐（見他3988卷第12頁至第17頁），是如依被告與史主平所簽訂之要約書，就系爭房地坪數之買賣價金總額係2,608萬800元【計算式：326.01×8萬=26,080,800元】；另就被告向葉雅惠購買系爭房地所衍生之成本(依被告供稱包含土地增值稅25萬1,595元、特種貨物及勞務稅200萬元、101年度房屋稅2萬7,172元、102年度房屋稅5萬4,344元、101年度地價稅2萬3,346元、102年度地價税（當時尚未開徵）3萬4,127元、印花稅1萬6,182元、施工法院之罰款6萬5元、大樓101年5月至102年3月管理費20萬9,000元、第二次律師用印費2萬元、15樓登記規費為9,271元、代書代辦設定及服務費3萬2,260元、新店過戶1萬7,549元、契稅42萬6,924元、仲介費50萬元等項，據此所衍生之成本共計368萬1,775元），此有葉雅惠民事追加聲明狀在卷足參(見原審卷㈡第9頁至第16頁)，至被告與葉雅惠約定買賣之總價款為2,000萬元，為賣方實拿2,000萬元，不負擔任何稅費及復水復電費用等情，此亦有上開被告及葉雅惠不動產買賣契約書1份在卷可參，則依上開說明，被告自葉雅惠處購買系爭房地所支出之成本約為2368萬1,775元（計算式：《實拿》2,000萬+《衍生費用》368萬1,775）。倘依告訴人二人上開供述其等簽訂要約書時，願以系爭房地實際坪數，及告訴人二人同意之每坪8萬元價格為計算基礎，買賣價金部分之計算則為2,608萬800元（簽要約當時粗估為2,800萬元）；是被告縱然因受告訴人二人之委託，辦理系爭房地買賣事宜而賺取價差，惟不論係按何方式計算之結果，均非顯不相當之利潤，難認係被告故意施用詐術之犯罪所得；尤以告訴人二人對於該系爭房地之面積、所有權利、每坪單價及屋況等交易之重要事項均有所了解後，仍同意各該買賣條件而簽約，自難認被告有何曲意隱瞞系爭房地交易之重要訊息，致告訴人二人陷於錯誤，而交付上開700萬元之事實。
⒊此外，復查無其他積極證據足資證明被告故意開出與○○路房
地實際價格顯不相當之金額，或有刻意隱瞞○○路房地之交易重要資訊以訛詐史主平、史建成，自難逕認被告有對史主平、史建成施用詐術，致其等陷於錯誤，因而與被告簽訂如附件一所示之要約書，並交付上開300萬元、400萬元款項，即難以刑法第339條第1項之詐欺取財罪對被告相繩。
㈢本案亦不構成刑法第335條第1項之侵占罪，茲分述如下：⒈按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不
法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年台上字第3146號判決意旨參照）。⒉經查，葉雅惠委任之張清浩律師於原審審理時結證：「（問
：依據契約第9條的記載，賣方同意配合辦妥預告登記名義給買方，待101年10月25日後，賣方配合辦理過戶登記，為何會有這個條文的記載？)就是檢察官說的奢侈稅問題。(問：聲明書第2點為什麼會記載指定預告登記同意書之買方登記名義人為吳水赺？）是鄧亷風要求的，我才會這樣寫。」等語（見原審卷㈠第357頁、第360頁）；另對照該聲明書記載：1.指定所有權買賣移轉登記之權利人為史主平。2.指定預告登記同意書之買方登記名義人為吳水赺等語（見他3988卷第123頁），以及證人張清浩所提借款借據（見他3988卷第122頁），亦顯示被告確有找陽信銀行辦理系爭房地貸款之情，均足證被告確實指定所有權買賣移轉登記之權利人為史主平無訛，並已實際著手進行，益徵其所辯：因史主平未配合辦理貸款，其為避免遭葉雅惠罰款，而向吳水赺借款以支付價金尾款予葉雅惠等語，尚非無稽。
⒊另觀史主平於原審審理時證稱：「（問：你有沒有跟被告約
定尾款是以辦理貸款的方式支付？）當初有談是不是後面要辦貸款，因為被告還有跟史建成有其他金錢的往來，後面的價金史建成認為被告應該要拿出來做清償。(問：既然契稅的繳納義務人是你的名字，就表示要過戶給你...為何你不去繳？)在當時史建成跟被告談到這個部分，後續要繳交的金額還沒有達到共識下，我認為不應該先繳...（問：你剛剛說一開始在談這個物件的時候確實有找銀行辦貸款的事情？)這個房子要辦貸款是被告找陽信銀行，問我們要不要辦貸款...(問：你剛剛說史建成有跟被告講要用被告積欠史建成的債務來清償，可是史建成說他不記得有跟被告講，但他心裡有這樣想，有何意見？）我沒有意見，但後面的結果確實是史建成希望被告以積欠史建成的債務來支付房地買賣的價金，我知道買賣的計畫...是一坪8萬，實際上買多少錢就是付多少錢...整件問題是被告跟史建成之間的借貸關係，才會引發後續的問題。」等語（見原審卷㈠第112頁至第135頁）；另參諸桃園縣政府地方稅務局101年契稅繳款書（見他3988卷第61頁），亦記載納稅義務人為史主平，可見被告與告訴人二人就系爭房地原即準備辦理所有權移轉登記予史主平無訛；至於辦理所有權移轉登記之過程，確實因史建成與被告就買賣價金尾款2,100萬元之支付方式，以及其等間之借貸關係仍未達共識，致引發後續延宕辦理貸款及所有權移轉登記之問題；復參諸被告委託天勤法律事務所發函記載：請於函達7日內出面與鄧亷風進行總結算並為所有權移轉登記，台端若不置理，鄧亷風將以本函向台端為解除雙方買賣契約之表示並沒收台端已付價金700萬元...史正平（按：
史建成）在本人處另有委託投資款1,200萬元（即開立保證支票原因），本人尚未結算予史正平等語，亦有天勤法律事務所103勤豫字第031901號律師函在卷足參（見偵續㈠25卷第97頁至第98頁反面），益徵被告就系爭房地所有權移轉登記事宜，確曾委由律師事務所發函催告史建成，則被告辯稱：因辦理過戶予史主平發生遲延，為免遭葉雅惠罰款等因素，乃將系爭房地所有權移轉登記予鄧光霖（應有部分四分之三）、沈仲麟（應有部分四分之一）乙節，亦非無稽。
⒋綜上所述，被告將告訴人二人交付之700萬元作為買賣系爭房
地之部分價金，之後欲將系爭房地之所有權移轉登記予史主平，且曾以律師函催告辦理所有權移轉登記及雙方之債權債務關係為總結算，惟仍因故未能達成共識而衍生本案糾紛無誤。從而，被告雖為避免損害擴大，而就系爭房地為如上之處置，難認其具有不法所有之意圖，而其未交還上開700萬元，既有如上所述之原因致一時未能交還，姑不論被告所為是否正辦，本案係屬民事糾葛，被告既缺乏不法所有之主觀要件，依前開說明，亦難遽以侵占罪相繩。
四、撤銷改判之理由：原審對被告本案被起訴之事實，予以論罪科刑，固非無見。惟被告尚不構成詐欺取財及侵占犯行，已如前述，原審認定被告所為係犯侵占罪，容有違誤。被告提起上訴，否認此部分犯罪，為有理由。自應由本院將原判決撤銷改判，並就被告被訴事實，為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
附件一：
附件二：
附表：
編號 發票人 發票日 支票號碼 面額 1 賓爵公司 101年11月24日 ARC0000000 500萬元 2 賓爵公司 101年12月8日 ARC0000000 500萬元 3 賓爵公司 101年12月24日 ARC0000000 600萬元 4 賓爵公司 102年1月24日 ARC0000000 500萬元 合 計 2,100萬元