臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第883號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳素惠上列上訴人因被告違反就業服務法案件，不服臺灣基隆地方法院112年度易字第110號，中華民國112年5月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第8634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理後，認第一審以本案檢察官聲請簡易判決處刑既係主張被告陳素惠於民國110年12月至111年3月中旬止、111年6月至000年0月間，違反就業服務法第57條第1款之規定，聘僱未經許可之外國人從事工作，因該行為係在被告103年2月10日因違反同條款之規定而遭主管機關處以罰鍰並合法送達後「逾5年」所為，並非於5年內再違反，其行為核與就業服務法第61條第1項後段之犯罪構成要件尚屬有間，自難遽以該罪相繩，應由主管機關依就業服務法第63條第1項前段處以罰鍰之行政罰。此外，依公訴人所舉證據，尚不足以證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之違反就業服務法犯行，不能證明被告犯罪，依法為被告無罪之諭知。其採證及認事尚無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：觀諸就業服務法第63條第1項規定：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」其中僅有「5年內再違反者」一詞，並非使用「『裁罰後』5年內再違反」之文字，則所謂「違反」，顯係指違反同法第44條、第57條第1、2款之意，依文義解釋，被告只須回溯5年內曾有違反同法第44條、第57條第1、2款，本次再犯即應處以第63條第1項後段之刑罰；原判決區別回溯5年內之前次違法行為究係遭依行政罰或刑罰處罰，而異其法律效果，所持見解，未慮及行為人前次經刑事處罰後，顯然明知其違法效果甚重，竟再於5年內違反相同規定，其惡性更重，此時如僅須處以性質上較輕之行政罰，恐有輕重，失衡之虞，尚有未合。爰提起上訴等語。
三、駁回上訴之理由：
㈠、原判決就就業服務法第63條第1項後段規定應以刑罰之要件即「5年內再違反」，係指行為人違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定經主管機關作成罰鍰處分，自該處分合法送達之次日起算，5年內再違反同一條款規定而言，不應擴張解釋為包含「因違反上開規定而被法院科處刑罰之情形」在內，已詳述其法律見解，本院亦採相同認定。蓋依就業服務法修正前之規定，有聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人之行為時，即應科處刑罰，惟於91年1月21日，已修正如上開現行規定，此係考量實務運作情形，並參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，爰參考畜牧法第33條第2項立法例，對於初次違反第44條及第57條第1款、第2款之規定者，改採高額行政罰鍰，至5年內再違反者，則仍繩以刑罰（立法理由參照）。是現行就業服務法第63條第1項之規定，既已改採「先行政後司法」之原則，此規定已結合為犯罪構成之要件，即將「比例原則」及「先期預警」等理由，轉而在犯罪構成要件上，附此一客觀處罰條件，用以限制國家為刑罰權行使界限。是依上開先行政後司法之立法意旨，則違反上揭法律禁止事項，即應先科以罰鍰，如行為人於處行政罰後5年內再有違反行為，始處以刑事罰，後續再犯時亦同，前揭「5年內再違反」，當然是以主管機關作成罰鍰處分起算，其理甚明。
㈡、從而，依卷內事證，本案聲請簡易判決處刑主張被告違反就業服務法第57條第1款之聘僱未經許可之外國人從事工作之行為，係於110年12月至111年3月中旬止、111年6月至000年0月間，固為被告所不爭執（見原審易字卷第26、28頁、本院卷第76、80頁），然距被告前次（最近一次）因違反同款行為，經基隆市政府於103年2月5日以基府社勞貳罰字第1030204382號裁處書裁罰15萬元，並於103年2月10日送達於被告後確定之日起已逾5年，即非於「5年內再違反」，揆諸前開說明，其行為與就業服務法第61條第1項後段之犯罪構成要件尚屬有間，自難遽以該罪相繩，應由主管機關依就業服務法第63條第1項前段處以罰鍰之行政罰。檢察官上訴意旨猶持相異法律見解而為指摘，並非可採，復未進一步舉證證明被告有聲請簡易判決處刑意旨所指犯罪，原判決諭知被告無罪，即無違誤，檢察官上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官高永棟聲請簡易判決處刑，檢察官張長樹提起上訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 112 年 8 月 30 日附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決112年度易字第110號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳素惠上列被告因違反就業服務法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（111年度偵字第8634號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理（原受理案號：112年度基簡字第160號），並判決如下：
主 文陳素惠無罪。
理 由
一、公訴即原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳素惠獨資經營址設基隆市○○區○○路0號8樓之夏龍灣視聽歌唱行，其前於民國106年8月6日起至106年8月7日止，以日薪新臺幣（下同）2,000元之代價，聘僱越南籍逃逸外國人黃氏秋香在上址從事倒酒、清潔等工作，經本院於106年12月27日以106年度基簡字第2127號判處拘役5日確定在案。猶不知警惕，明知雇主不得聘僱未經許可之外國人，竟基於違反就業服務法之犯意，於前次遭查獲後5年內之110年12月至111年3月中旬止、111年6月至000年0月間，以每月全勤獎金5,000元之代價，聘僱逾期停留行方不明之越南籍外國人LU KIM NHIEU在上址從事清潔、陪酒等工作，嗣為警於111年8月25日23時05分在上址當場查獲，始悉上情。因認被告涉犯違反就業服務法第57條第1款規定，經裁處罰鍰，5年內再違反同法第57條第1款規定，應依同法第63條第1項後段規定處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按就業服務法第57條第1款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人申請聘僱之外國人」，如有違反，則依同法第63條第1項規定：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下之罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金」。而上開後段所謂「5年內再違反」，則係指行為人違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定經主管機關作成罰鍰處分，自該處分合法送達之次日起算，5年內再違反同一條款規定而言，不應擴張解釋為包含「因違反上開規定而被法院科處刑罰之情形」在內。從而，行為人縱因受行政罰鍰後5年內再違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定，並經法院處以刑事罰，其再違反所受處罰為刑事罰，該行政罰鍰送達後5年期間並不因所受之該刑事罰而重新起算。故行為人違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定，經主管機關作成罰鍰處分，於5年內再違反，又經法院判處罪刑確定後，於該經主管機關作成罰鍰處分並送達逾5年後，又有違反同1條款之行為者，縱此違反行為係在該經法院判處罪刑之行為後5年內所為，因非屬該處以罰鍰處分並送達後5年內再違反之情形，應由主管機關依就業服務法第63條第1項前段規定，處以罰鍰之行政罰，而不成立就業服務法第63條第1項後段之罪。
三、經查
㈠、被告獨資經營址設基隆市○○區○○路0號8樓之夏龍灣視聽歌唱行，於102年間因違反就業服務法第57條第1款規定，聘僱許可失效之外國人從事工作，經基隆市政府於103年2月5日以基府社勞貳罰字第1030204382號裁處書裁罰15萬元，並於103年2月10日送達於被告後確定；復於102年間再違反就業服務法第57條第1款規定，聘僱他人申請聘僱之外國人從事工作，經本院以106年度基簡字第2127號判決判處拘役5日確定；再自110年12月至111年3月中旬止、111年6月至000年0月間，以每月全勤獎金5,000元之代價，聘僱未經許可之越南籍外國人LU KIM NHIEU在上址工作，嗣為警於111年8月25日23時05分在上址當場查獲等情，業經被告坦承不諱，核與證人LU KIM NHIEU於警詢時之證述相符，復有基隆市政府於103年2月5日以基府社勞貳罰字第1030204382號裁處書暨送達證書、本院106年度基簡字第2127號判決、外勞參考資料表及個別查詢及列印、現場照片等件在卷可憑（見偵卷第25至29頁、第35至47頁；本院112年度基簡字第160號卷第39至43頁），此部分事實，固堪認定。
㈡、然而，被告本案既係於110年12月至111年3月中旬止、111年6月至000年0月間，違反就業服務法第57條第1款之規定，聘僱未經許可之外國人從事工作，其行為係在103年2月10日因違反同條款之規定遭主管機關處以罰鍰並合法送達後逾5年所為，並非於5年內再違反，揆諸前開說明，其行為與就業服務法第61條第1項後段之犯罪構成要件尚屬有間，自難遽以該罪相繩，應由主管機關依就業服務法第63條第1項前段處以罰鍰之行政罰。
四、綜上所述，依公訴人所舉證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之違反就業服務法犯行，揆諸首開說明，其犯罪尚屬不能證明，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟聲請以簡易判決處刑，檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
刑事第五庭 法 官 施又傑