臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第96號上 訴 人即 被 告 呂鳳嬌選任辯護人 袁曉君律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院110年度易字第905號，中華民國111年9月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第13227號；移送併辦案號111年度偵字第3429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分撤銷。
呂鳳嬌所犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案上訴人即被告呂鳳嬌不服原判決提起上訴，於本院審理時陳明僅就原判決量刑及沒收上訴等語明確（本院卷第90、95頁)，是被告已明示僅針對原判決量刑及沒收部分上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等其他部分。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告為址設新竹縣關西鎮○○路○段0之0號○○建設開發有限公司（下稱○○公司）之實際負責人，為從事業務之人，而羅吉証係坐落在新竹縣關西鎮○○段00-0地號土地（下稱○○段土地）之所有權人。緣羅吉証因欲購買其他土地而欲出售○○段土地，乃與被告於民國109年9月30日簽定買賣契約，載明羅吉証以新臺幣（下同）431萬元出售前揭土地給被告，交由○○公司處理所有過戶手續，且保證安全過戶至買方或買方指定之第三人，又地主須配合取得農業證明，並且將款項安全交由鄭雅蓮、陳令姣並將土地設定解除。繼被告尋得王真（所涉詐欺罪嫌，業由臺灣新竹地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）購買前揭○○段之土地，於109年9月24日至同年11月2日之期間，王真接續付款包括土地價金之431萬元及整地費用、手續費與仲介費等，共計500萬元。詎被告收受前揭款項後，即於109年11月11日將前揭○○段土地移轉登記予王真，並將前揭431萬元款項變易持有為所有而侵占入己，未按前揭約定進行，並迭向鄭雅蓮、陳令姣佯稱買家王真尚未付款，願先支付利息以為補償云云。嗣於110年2月間起，被告又未依約給付利息，經羅吉証調閱土地登記謄本察覺有異並提起告訴，始悉上情。
㈡原審認定被告所犯之罪名：
被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、撤銷原判決（關於刑及沒收部分）之理由：㈠原審對被告所為量刑，固非無見。惟查：被告於本院審理時
，深知悔意，業已坦承全部犯行，並與告訴人王真以257萬元達成和解，並已給付完畢，告訴人並陳明請予被告從輕量刑等語，此有本院和解筆錄、匯款紀錄及告訴人之刑事陳報在卷可參。而被告之犯後態度及已賠償告訴人等因素，均為量刑之事由，原審未及審酌上開有利被告之量刑事由，自有未合。再本案告訴人因購買土地共支付500萬元（含買賣土地價金431萬元及整地、手續費與仲介費等），原判決認定被告之犯罪所得為431萬元（即不含整地、手續費與仲介費等），而被告於原審審理期間清償告訴人王真145萬元，另於原審判決後之112年1月1日清償50萬元，復於本院審理期間與告訴人王真以257萬元達成和解並已給付完畢，倘仍諭知沒收、追徵，顯有過苛之虞，此部分原審亦不及審酌，亦有未洽。綜上，被告上訴請求從輕量刑及撤銷沒收之宣告等節，為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任○○公司之實際負責
人，為從事業務之人，竟為圖一己之私利，即違背羅吉証之託付，而為業務侵占犯行，損害他人財產權益至鉅，所為殊值非難；惟考量被告犯後終能坦承犯行，且已與告訴人王真達成和解，兼衡被告自承教育程度為高中畢業，離婚，無未成年子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。㈢本案不予沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就本案犯行之犯罪所得為431萬元雖未據扣案，惟被告於本院審理期間，業與告訴人王真成立和解，並已賠償完畢，足達剝奪被告犯罪所得之目的，倘仍諭知沒收、追徵，恐將使被告因受沒收之刑事執行，其總體財產、清償能力降低，徒增履行調解條件之困難程度，顯有悖於告訴人王真與被告成立和解之本旨，對被告亦有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 鍾雅蘭法 官 張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 112 年 5 月 9 日附錄：原審論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。